裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1007號民事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高臺灣高等法院民事判決93年度上易字第1007號上訴人甲○○○（即丁○○之承受訴訟人）
戊○○（即丁○○之承受訴訟人）丙○○（即丁○○之承受訴訟人）兼共同訴訟代理人
乙○○（即丁○○之承受訴訟人）被上訴人己○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月一日臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一二六八號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○於九十三年十二月二十三日死亡，甲○○○、戊○○、丙○○、乙○○為其繼承人，有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶籍謄本為證，甲○○○、戊○○、丙○○、乙○○（以下合稱上訴人等四人）並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。又上訴人甲○○○、戊○○、丙○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人等四人主張丁○○於原審委任之訴訟代理人 周承賢 於九十三年七月七日經台灣桃園地方法院羈押，惟原法院並未向監所長官為送達，周承賢亦因在押而無法到場，原法院雖對上訴人為送達，惟其非僅未命丁○○本人到庭，反載明「如有委任代理人至庭請提出委任狀」，致丁○○認為既已委有訴訟代理人，其本人即無須到庭，而其訴訟代理人則既未經合法送達、又係有被羈押致無法到庭之正當理由而未到庭，則丁○○於原審未到場，非可認為遲誤期日，是被上訴人於原審所為一造辯論之聲請並不合法，原法院未駁回其聲請，其訴訟程序顯然違背法令；且被上訴人於原法院審理時，當場提出土地登記謄本一份為証據，惟此項証據並未於相當時期通知上訴人，依民事訴訟法第三百八十六條第四款規定，原審法院亦不得准許到場當事人之聲請，其一造辯論而為判決云云。惟查丁○○於原審委任之訴訟代理人周承賢於原審審理期間因另案被羈押，丁○○及周承賢均未向原審法院陳報，原審法院即無從知悉周承賢被羈押之事實，則原審法院按周承賢委任狀所載地址為送達，而未向監所長官為送達，自不得指為違法，況原審法院除向周承賢送達開庭通知外，亦對丁○○為送達，並載明「如有委任代理人至庭請提出委任狀」，經丁○○本人收受，此有送達證書在卷可稽，自應認當事人已受合法通知。至於被上訴人於原法院審理時，當場所提出土地登記謄本，核與被上訴人起訴時所提出之證四相同，並非新證據，故原審法院准許被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，訴訟程序並未違背法令。上訴人等四人此部分之主張並無可採。
三、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、訴外人周承賢係丁○○之子、媳，其等三人在桃園縣○○鄉○○路○○號之址經營代書事務所，並辦理民間貸款業務，被上訴人於八十八年一月二十五日至上址，以被上訴人所有之坐落台北縣○○鎮○○段大湖小段二五六之三地號土地應有部分五十萬分之七七九九及其地上建物即台北縣○○鎮○○路○段○○號一樓全部、地下室應有部分六二分之一（下稱系爭不動產），向乙○○辦理民間二胎抵押借款，乙○○則代理丁○○借款新臺幣（下同）六十萬元（下稱系爭借款）予被上訴人，並設定最高限額七十二萬元之抵押權予丁○○（即臺北縣樹林地政事務所於民國八十八年一月二十七日登記，收件年期：民國八十八年，字號：樹資字第二二四八０號，存續期間：民國八十八年一月二十四日至八十八年七月二十三日，下稱系爭抵押權登記），惟借款當時，乙○○除要求被上訴人書立借據、簽發本票、支票外，另要求被上訴人在空白之十行紙、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書上簽名，並交付系爭不動產所有權狀，乙○○訛稱上開移轉所有權文件係給丁○○保障，備而不用，被上訴人當時信以為真，然八十八年四月二十八日被上訴人所簽發交付作為利息之支票退票，丁○○未經被上訴人同意，復未與被上訴人訂立買賣契約，竟擅自偽填上開土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，於八十八年五月十二日向臺北縣樹林地政事務所辦理系爭不動產之所有權移轉登記，被上訴人訴請丁○○塗銷上開所有權移轉登記，業經臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九九八號民事判決、臺灣高等法院九十年度上字第二五號民事判決及最高法院九十二年臺上字第二三０九號民事判決被上訴人勝訴確定，被上訴人並已依據上開確定之勝訴判決，於九十二年十一月二十六日將系爭不動產回復為被上訴人之名義，系爭不動產自八十八年六月間即遭丁○○占用，出租予訴外人統一公司及全家公司，並由丁○○收取租金總計為五百一十萬五千元，丁○○無權占有被上訴人所有系爭不動產，收取上開租金，應係無法律上之原因而受有租金之利益，致被上訴人受有損害，而被上訴人於八十八年一月間曾向丁○○借款六十萬元，被上訴人為支付上開借款之利息所開立面額五萬四千元之支票亦遭退票，故被上訴人尚積欠上訴人六十五萬四千元，經被上訴人將上開對丁○○不當得利債權主張抵銷後，被上訴人尚得向丁○○請求給付四百四十五萬一千元，被上訴人已依民法第一百七十九條之規定請求丁○○返還其無法律上之原因所受領之租金利益，業經桃園地院於九十三年四月二十七日以九十二年度訴字第二０七九號判決勝訴在案，且依民法第三百零七條規定，被上訴人就前述對上訴人之不當得利債權金額遠超過丁○○對被上訴人之借款債權，經被上訴人主張抵銷後，兩造間之借貸關係業已消滅，基於擔保物權之從屬性，系爭抵押權亦應隨之消滅，是被上訴人自得依民法第七百六十七條規定請求丁○○就系爭不動產所登記如附表所示之最高限額抵押權予以塗銷等情。爰求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。（原審為上訴人等四人之被繼承人丁○○敗訴之判決，丁○○聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人等四人則以：丁○○於上開期間將系爭不動產出租予訴外人統一公司及全家公司，扣除稅款及上訴人代被上訴人返還之保証金後，上訴人收取之租金為四百四十五萬零五百元。而被上訴人另案起訴請求丁○○返還不當得利之案件尚未判決確定，則被上訴人能否主張抵銷同屬未定，即其對上訴人之債務仍屬存在。又被上訴人就系爭借款利息自民國８８年４月２９日起至９３年２月２８日止，按年利率百分之二十計算之利息合計五十八萬元被上訴人迄未給付；被上訴人所簽發台北區中小企業銀行鶯桃分行、票號ＰＹ0000000號、面額五萬四千元、票載期日８８年４月２８日之支票，經上訴人於８８年４月２９日提示未獲付款，則依票據法規定，上訴人得請求自提示日起至９３年２月２８日止，按年利率百分之六計算之利息、計一萬五千六百六十元，此為被上訴人所受之利益，上訴人得請求被上訴人償還；又系爭不動產移轉契約，係因被上訴人事後反悔、並起訴主張該契約違反民法第８７３條第二項規定而無效，是以丁○○依原不動產移轉契約辦理所有權移轉登記為丁○○名義時所支出之土地增值稅九萬四千一百九十五元、契稅四萬七千二百三十七元、監証費七千八百七十二元、印花稅二千四百八十二元、移轉登記費用一萬元，被上訴人理應給付予丁○○以為賠償；另被上訴人於８８年５月２８日立具保証書，載明願賠償上訴人一百萬元，故被上訴人既尚積欠上訴人金錢、其抵押權即未消滅，則兩造間之抵押權設定登記當無塗銷之理。況且被上訴人向丁○○借款時，所簽立之切結書上記載：「若本人（即被上訴人）有任何違約或逾期之情況發生，願無條件交由民間貸款之債權人（即丁○○）全權處理」為附條件之法律行為，當被上訴人有遲延清償的情況發生時，停止條件成就，丁○○本得對抵押物予以處分，應無民法第八百七十三條流質契約之適用，且被上訴人借款時，親筆簽名於所有文件，被上訴人已同意移轉系爭不動產所有權予上訴人，丁○○於完成所有權移轉登記後，已取得該不動產之所有權，臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九九八號民事判決、臺灣高等法院九十年度上字第二五號民事判決及最高法院九十二年臺上字第二三０九號民事判決，皆以被上訴人所簽立之切結書之性質為流質契約為理由而判決上訴人敗訴，顯屬不合理，且被上訴人曾對丁○○提出偽造文書之刑事告訴，業經法院判決無罪，故丁○○收取租金並非不當得利，既非不當得利，被上訴人對丁○○即無任何債權存在，被上訴人就原借貸關係所生之債務既未為清償，自無得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
四、被上訴人主張丁○○於八十八年五月十二日將被上訴人所有之系爭不動產移轉登記於丁○○自己名下，並自八十八年六月間占有系爭不動產，先後出租予訴外人統一公司及全家公司，占有期間共收取租金五百一十萬五千元，而丁○○應塗銷系爭不動產所有權移轉登記等情，業經臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九九八號民事判決、臺灣高等法院九十年度上字第二五號民事判決及最高法院九十二年臺上字第二三０九號民事判決確定之事實，業據被上訴人提出房屋租賃契約二件、租約修訂協議書、土地登記謄本、終止房屋租賃契約書各一件、建物登記謄本三件、臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九九八號民事判決、臺灣高等法院九十年度上字第二五號民事判決、最高法院九十二年臺上字第二三０九號民事判決各一件附卷可證，且為上訴人等四人所不爭執，故被上訴人所主張之上開事實應堪信為真實。
五、被上訴人又主張丁○○自八十八年六月間即無權占有系爭不動產，出租予訴外人統一公司及全家公司，並收取租金總計為五百一十萬五千元，被上訴人對丁○○之此不當得利債權與丁○○對被上訴人之系爭借款債權抵銷後，兩造間之借貸關係業已消滅，基於擔保物權之從屬性，系爭抵押權亦應隨之消滅，丁○○應塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人等四人所否認，並以前詞置辯。故本件之爭點在於：㈠上訴人得否於本件主張就系爭不動產有所有權？㈡被上訴人對於丁○○有無債權存在？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否因抵銷而消滅？茲分述之。
六、上訴人得否於本件主張就系爭不動產有所有權？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第四百條定有明文，次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院四十二年臺上字第一三０六號判例意旨參照）。
㈡被上訴人前曾訴請丁○○塗銷系爭不動產之所有權登記，經
臺灣板橋地方法院以八十八年度訴字第一九九八號、臺灣高等法院以九十年度上字第二五號及最高法院以九十二年臺上字第二三０九號審理，而就兩造間所簽訂切結書經認定是流質契約，因此所辦理系爭不動產所有權移轉登記為無效，而上訴人應塗銷系爭不動產所有權登記一節，業經前開民事判決確定在案，有該院上開民事卷宗全部影本在卷可稽，揆諸前開法條規定及判例意旨，兩造均應受前開確定民事判決既判力之拘束，上訴人等四人應不得就其於該確定判決言詞辯論終結前已提出之攻擊防禦方法，再為與該確定判決相反之主張，故上訴人等四人辯稱被上訴人前已簽立切結書，同意借款利息如有遲延清償時，系爭不動產任由丁○○處理，且被上訴人借款時，親筆簽名於所有文件已同意移轉系爭不動產所有權予丁○○，本件無民法第八百七十三條流質契約之適用云云，並不可採。
㈢另上訴人等四人抗辯稱丁○○偽造文書之刑事案件被判無罪
云云，然丁○○是否涉及偽造文書，與兩造間因簽訂流質契約辦理所有權移轉登記為無效一節並無關係，從而，上訴人等四人此部分之抗辯亦不足採。
七、被上訴人對於丁○○有無債權存在？㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。
㈡經查，丁○○就系爭不動產並無所有權，被上訴人亦已執前
開民事確定判決，塗銷上訴人之所有權移轉登記，已如前述，則丁○○占有系爭不動產為無權占有，丁○○將系爭不動產出租予訴外人統一公司、全家公司收取租金共計五百一十萬五千元，致被上訴人受有不能使用收益之損害，兩者間有因果關係，故丁○○所收取之租金係不當得利，依民法第一百七十九條規定，丁○○應返還其利益（即租金收入）予被上訴人，被上訴人主張其對於丁○○有五百一十萬五千元不當得利債權存在等語，應可採信。
㈢上訴人雖辯稱丁○○收取之租金扣除稅款及上訴人代被上訴
人返還之保証金後，為四百四十五萬零五百元云云，惟被上訴人否認上訴人有無因管理系爭不動產而支出費用之情事，並主張系爭不動產回復至被上訴人名下後，被上訴人已繳清各年度之房屋稅，丁○○先前繳納之房屋稅及租賃所得稅部分，可向稅捐機關請求退稅，上訴人無由向被上訴人請求該筆稅款。又丁○○與統一公司簽訂房屋租賃契約，固有收受保證金三十萬元，惟統一公司於退租時，並未將其裝修部分回復原狀，丁○○即同意終止租約，此部分之損害應由上訴人繼受丁○○賠償被上訴人，故上訴人對於被上訴人仍無該三十萬元債權可言等語。足證兩造間就上訴人對於被上訴人是否有上述之稅款及保証金債權，仍有爭執，上訴人此部分之債權顯尚未確定存在，其執以辯稱應自被上訴人之不當得利債權中扣除云云，並無可採。退而言之，縱認上訴人所辯屬實（僅屬假設），亦不影響本件系爭抵押權之塗銷（詳後述）。
八、系爭抵押權所擔保之債權是否因抵銷而消滅？㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條、第七百六十七條分別定有明文。
㈡查，系爭抵押權所擔保之借款即被上訴人於八十八年一月間
向丁○○借款六十萬元，及被上訴人為支付上開借款之利息所簽發嗣遭退票之面額五萬四千元支票，合計被上訴人積欠丁○○借款債務本息六十五萬四千元，經被上訴人主張將其上述對丁○○不當得利債權為抵銷後，被上訴人尚得向上訴人等四人請求給付抵銷後之不當得利債權餘額四百四十五萬一千元，故系爭借款債務業經抵銷而消滅。
㈢上訴人等四人雖辯稱丁○○收取之租金扣除稅款及代被上訴
人返還之保証金後，為四百四十五萬零五百元，而被上訴人除系爭借款外尚應給付自88年4月29日起至93年2月28日止，按年利率百分之二十計算之利息合計五十八萬元、遭退票之面額五萬四千元支票自88年4月29日提示日起至93年2月28日止之法定利息一萬五千六百六十元、丁○○依原不動產移轉契約辦理所有權移轉登記為丁○○名義時所支出之土地增值稅九萬四千一百九十五元、契稅四萬七千二百三十七元、監証費七千八百七十二元、印花稅二千四百八十二元、移轉登記費用一萬元及被上訴人於88年5月28日立具保証書上所載願賠償上訴人之一百萬元，而被上訴人另案起訴請求丁○○返還不當得利之案件尚未判決確定，則被上訴人能否主張抵銷同屬未定，即其對上訴人之債務仍屬存在云云。惟查被上訴人已於另案臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第二０七九號請求丁○○返還不當得利事件起訴時，對丁○○主張以不當得利之部分金額與系爭抵押債權為抵銷，此有該案卷影本可稽，依民法第三百三十五條規定，於該起訴狀送達丁○○時即發生抵銷之效力，丁○○於該案審理時並未爭執此抵銷之情事，故本件抵押債權已因此抵銷而消滅，並無待於另案不當得利事件之判決確定，上訴人等四人辯稱被上訴人另案起訴請求丁○○返還不當得利之案件尚未判決確定，則被上訴人能否主張抵銷同屬未定，即其對上訴人之債務仍屬存在云云，並無可採。至於上訴人等四人辯稱被上訴人尚應給付上述利息、過戶之稅捐、賠償金等合計一百七十五萬七千四百四十六元等情，為被上訴人所否認，上訴人等四人又未舉證證明其對於被上訴人確有該債權存在，已難認上訴人等四人有該債權存在，惟縱認上訴人所辯屬實，則以被上訴人對於丁○○之不當得利債權額（五百一十萬五千元）扣除丁○○出租系爭不動產時所繳稅款及代被上訴人返還之保証金後之餘額為四百四十五萬零五百元，再扣除上述利息、過戶之稅捐、賠償金等合計一百七十五萬七千四百四十六元，尚有餘額二百六十九萬三千零五十四元，以之與系爭借款本息（六十五萬四千元）抵銷，尚有餘額，故上訴人辯稱被上訴人對上訴人之債務仍屬存在云云，並無可採。
㈣末查，依系爭不動產之登記謄本所載，系爭抵押權之存續期
間係自八十八年一月二十四日起至八十八年七月二十三日止，以七十二萬元為度之最高限額抵押權，而被上訴人積欠丁○○之借款債務除上開六十五萬四千元外，並未見丁○○有何其他債權之主張，再者，系爭抵押權所擔保之借款債務自存續期間屆至即八十八年七月二十四日後即不可能再行發生，原先所擔保之六十五萬四千元債務復因被上訴人主張抵銷而消滅，均業已前述，是系爭抵押權之存續期間既已屆至，原先擔保之債務復已消滅，更無可能再發生新的債務可供擔保，從而，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人等四人之被繼承人丁○○塗銷系爭抵押權之設定，即屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人等四人之被繼承人丁○○塗銷系爭抵押權之設定，為有理由，應予准許。原審判命上訴人等四人之被繼承人丁○○塗銷系爭抵押權之設定，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國94年6月1日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年6月1日
書記官尤峰惠