裁判字號：臺灣基隆地方法院90年重訴字第21號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度重訴字第二一號
原告丙○○被告保證責任基隆市第二信用合作社法定代理人己○○被告乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、聲明：
（一）先位之聲明：
１、被告基隆市第二信用合作社與被告乙○○應連帶給付原告新台幣二千一百七十六萬七千六百零五元；及自民國八十八年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告連帶負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位之聲明：
１、被告基隆市第二信用合作社應給付原告新台幣二千一百七十六萬七千六百零五元；及自民國八十八年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
二、先位之訴部分：
（一）緣被告基隆市第二信用合作社銘傳分社之活期存款以甲○○名義開立之第一八０九九號，及以戊○○名義開立之第一０五七號帳戶，自始即為原告所專用及運作，該二帳戶之存款權益為原告所有及支配，業經基隆地檢署檢察官查證屬實（如證物一起訴書第九頁第六行），故該二帳戶之真正權利人為原告，『甲○○』、『戊○○』只是名稱或代號而已，先此敘明。因原告係警大教授，每週到校上課四天，為辦理該二帳戶票據代收及資金調度等之便利，乃將此二帳戶之活期存款簿、支票代收簿及印章委託該分社櫃檯行員即被告乙○○保管，原告欲用錢時，而另以電話指示乙○○代為提領現金、電匯、轉帳（包括填寫提款單、電匯單）及大額提款等業務。二信銘傳分社曾受原告委託者，乙○○並非第一人，往前推之，尚有訴外人 林富玉 及 蔡麗秋 二人。原告於八十七年十月二十六日因案在押，當時第一０五七帳戶內有存款十六萬七千四百元，而第一八０九九帳戶內有九十二萬五千三百三十九元。嗣原告被羈押前已託收之票據陸續兌現，在一０五七帳戶之存款有一千一百五十七萬八千零四十三元，退票另計。在一八０九九帳戶之存款有二百七十六萬六千五百五十元，退票另計。惟迄八十八年十月三十日止，第一０五七帳戶僅剩一萬五千三百七十一元，第一八０九九帳戶則剩十五萬四千三百五十六元（如證物ㄧ起訴書第四頁）。另加該分社經理 鄭克洋 返還原告之貸款五百萬元（匯入一０五七帳戶之本金及存入一八０九九帳戶兌領之利息支票金額），合計遭提領金額共二千零二十六萬七千六百零五元。又被告乙○○曾自行抽走訴外人黃金發開給原告之一百五十萬元支票一張，流向不明（請鈞院向基隆二信調閱抽票記錄），亦造成原告一百五十萬元之損失，以上遭侵害之金額，合計高達二千一百七十六萬七千六百零五元（詳細數字如證物二統計表）。迨八十八年十一月三日原告保釋後，至二信銘傳分社向乙○○取回印章、存款簿及支票代收簿時（支票代收簿尚未返還），始發現帳戶內之存款幾乎已遭第三人盜領一空。
（二）經查該二帳戶內之存款係遭第三人丁○○提領殆盡，業經台灣基隆地方法院檢察署偵查終結以八十九年度偵字第一七四八、第二一五八號提起公訴在案（起訴書如證物一）。原告於收押前，曾多次指示被告乙○○：「未經原告之同意，並親自打電話，絕對不得動用原告所委託保管之帳戶內之現金，尤其是丁○○」。嗣乙○○亦承認此一事實，有電話錄音為證（譯文如證物三）。詎料，原告於八十七年十月二十六日羈押後，被告乙○○竟違背指示任由丁○○提領鉅款，侵害原告之財產權。又被告乙○○係基隆二信職員，就其執行職務言，本應盡善良管理人之注意義務，況原告再三提醒被告，任何人不得加以動用，則更應加以注意。何以第三人丁○○本無權動用，且原告未被收押前丁○○從未使用該二帳戶，此為被告乙○○所明知，竟然讓丁○○連續提領鉅款長達一年，任其掏空，此種嚴重違反常態之現象，對於已服務於銀行多年之被告乙○○而言，實無法卸其故意或過失之責任。事實上，該二帳戶存摺，在原告收押期間仍由被告乙○○所繼續持有保管，此由當時擔任二信銘傳分社經理鄭克洋先生所支付原告利息之二張支票，一張係在原告收押前由原告親自經手，另一張係在原告收押後由丁○○經手，而由乙○○填寫背面有關「18099」帳號之數字筆跡，並存入一八０九九號帳戶兌領（如證物一起訴書第七頁第八行）之事實足以證之，被告乙○○若已將該二帳戶之存摺、印章等交給丁○○，則後一張支票又何需交予乙○○填寫？矧原告交保後，於八十八年十二月六日乙○○仍自該帳戶內提款，以原告之本名『 陳國興 』名義受託匯款予 蘇張照 ，由此前後接續之行為，依經驗法則推之，存摺及印章始終在乙○○手中。足證被告乙○○與第三人丁○○有合謀之嫌，若係屬實，則乙○○即係出於故意不法侵害原告之財產權無疑。又被告乙○○迄今仍不願交還原告所委託代為保管之支票代收簿，顯係其中另有隱情，或有湮滅證據之不法意圖。再查基隆二信金融卡中心人員 藍明源 曾說「‧‧丁○○曾花二、三十萬元購買珠寶送給乙○○‧‧‧」，並有 徐麗華 、 朱金中 及藍明源等三人可為證人（如證物四），此待證事實為乙○○與丁○○之間似有共謀行為，亦即彼此之間有犯意聯絡之積極證據。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。由以上事實足以證明，因被告乙○○之故意或過失行為，致原告之財產權受侵害，有相當因果關係，自應負損害賠償責任。
（三）鄭克洋當時身為二信銘傳分社經理，綜理分社業務，以其專業，對於銀行業務必然知之甚捻。況自八十七年三月五日起，每三個月一期（利息每三個月一付），私自向原告借款五百萬元，屆期由原告持票向鄭克洋換票、取息並辦理續借（支票係交還鄭克洋，並不經過票據交換所兌領），利息則係由鄭克洋交付支票，事後均存入第一八０九九帳戶內，鄭克洋且曾匯款四百八十萬元至第一０五七號帳戶內，則鄭克洋貴為該分社經理，罔視銀行法保障存款人權益之規定，更有上述之金錢往來關係，對於該二帳戶之運作情形，尤其每日分社內進出帳之單據，必須經由課長、副理、經理本人蓋章，絕不能推諉不知，發現第三人丁○○為期一年之異常提領行為，非但課長以上等人未加強監督，竟縱容櫃檯行員任其盜領得逞，則其監督有重大疏失，至為顯然。又因原告經常持支票兌領，且需於支票背面書寫存入帳戶之帳號，副理 謝國基 曾送一０五七帳號之橡皮印章以供使用，且對乙○○處理原告之存簿及款項等事宜亦有所悉，有原告與謝國基之談話錄音為證（口譯文如證物五）。再依信用合作社防制洗錢注意事項範本第三點第三款３（１）規定：各單位承辦人員發現異常交易，應立即陳報專責督導主管（證物六）。則對於此二帳戶長達一年之異常盜領行為，自課長至經理等人，竟然未做任何處置，仍任被告為所欲為，致使原告造成如此重大之損害。綜合以上事實觀之，基隆二信銘傳分社職員上自經理，下至櫃檯行員，皆知該二帳戶係原告所運用，帳戶內之存款權益為原告所有，不容其他任何人加以動用，竟然遭第三人盜領一空，則基隆二信非但監督有疏失，且有縱容之嫌。銀行果真容許此種現象發生，則將如何保障存款戶之權益，消費秩序及交易安全又如何能維持？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（四十二年台上字第一二二四號判例參照）。依此規定，被告基隆市第二信用合作自應負連帶賠償之責。
（四）關於證據部份，原告之存款權益遭侵奪時，因案在押，完全無能為力，證據早遭毀滅。嗣原告交保後，蒐集犯罪證據更形困難，在蒐證無法獲得任何協助的情況下，逼不得已，乃以電話錄音等為主要之蒐證方法，內容完全屬實，故提出之每一錄音證據，句句真話，對本案而言，彌足珍貴。請鈞院加以重視，對其內容亦請予深究細察，若被告否認，必要時加以聲紋比對或實施測謊，以期發現真實，就原告歷經千辛萬苦，竭盡心力所發現，並已提出之證據予以明查。
二、備位之訴部分：
（一）按侵權行為之損害賠償請求權與消費寄託之寄託物返還請求權在實體法上為不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。基於以上事實及證據，倘被告等之侵權行為不成立，則被告既明知該第三人非債權人，又無民法第三百一十條第一款及第三款之情事，則被告基隆二信向第三人為清償，對於原告即不生清償之效力，原告自得行使寄託物返還請求權，請求履行債務，即被告基隆市第二信用合作社應給付原告新台幣二千一百七十六萬七千六百零五元（八十一年台上字第一八七五號判決參照）。
三、綜上所述，爰依侵權行為之法律關係請求被告等負連帶賠償之責；如不成立侵權行為，則依消費寄託之法律關係請求被告基隆二信返還寄託物。又原告存入該二帳戶之託收票據，最後一張之到期日為八十八年四月一日，則自同年四月五日起至清償日止按週年利率百分之五計息。為此狀請鈞院鑒核，准如原告先位之聲明而為判決；如認先位之聲明無理由時，請准如原告備位之聲明而為判決，以維權益。又原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
四、當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院八十五年台上字第一０五四號判決參照–如附件證一號）。
五、本案先位之訴，係以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，侵權行為乃事實行為，非法律行為，侵權者與受害者之間不以存有債（契約）之法律關係為要件，侵權者對受害者亦不以有認識為必要（何況本案被告對原告已有認識）。茲舉簡例言之；車禍為典型之侵權行為，肇事者與被害者之間於發生侵害當時，並不以存有債（契約）之法律關係為要件，肇事者對受害者亦不以有認識為必要。蓋侵權係侵害『權利之不可侵性』，不問是否有債之關係，只要真正權利之受侵害者，即得請求侵權者損害賠償，故本案原告當事人適格。
六、原告為真正權利人，而甲○○及戊○○只是借用之名稱而已，可由以下事實證之：
（一）原告與名義人「甲○○」、「戊○○」間之契約已有效成立，其理由：
１、為不要式契約。
２、相對人允諾供原告使用其名稱而開戶，且自始即交由原告辦理存、提款之用。（明示）
３、名義人「甲○○」及「戊○○」始終未使用過該帳戶，對原告之使用亦從無異議（默示），由此事實可以推知其有承諾之意思。
４、當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。故原告與名義人「甲○○」、「戊○○」間之契約有效成立，已無庸置疑。
（二）依契約之內容，係開戶供原告使用，因涉及動產所有權、寄託物返還請求權，依其性質應屬信託關係。依信託法第六十三條之規定，信託利益全部由委託人享有者，委託人得隨時終止信託。此終止之意思表示已於九十年二月二十二日到達相對人，已發生終止效力，應回復原告之權利。惟相對人迄未偕同辦理更名，原告乃以真正權利人與名義人名稱並列之方式起訴。
（三）退而言之，縱令與信託之性質不符，基於前述契約已經成立之事實，亦屬無名契約之一種，而為『借名』契約，只是借用姓名而已，實際對帳戶之運作及權利之歸屬，均屬原告。依據契約自由原則及目前社會通念，所謂『人頭戶』是被接受的，如果雙方就這戶頭的使用方式，權利之歸屬有所約定，都要受到契約的約束。既屬借名，則真正權利人即為原告。
（四）再就以下該二帳戶實際運作之情形觀之，被告二信明知且承認此消費寄託關係存在於原、被告之間（二信之職員均為履行輔助人），原告自始具有且已行使消費寄託之權利無疑（即被告明知且承認原告有權，並有行之多年之事實）：
１、一般存、提款由原告親自或委託被告乙○○辦理（聲明書證，聲請命被告提出該系爭二帳戶自開戶以來所有存、提、匯款單）。
２、大宗存、提款由原告親自或原告指示之第三人簽名提領，且都由被告乙○○經手（聲明書證，聲請命被告提出該系爭二帳戶自開戶以來所有存、提、匯款單）。
３、被告二信銘傳分社經理鄭克洋曾因償還私自向原告借貸之款項，而匯款入該系爭帳戶，足證該分社負責人亦承認原告為該系爭帳戶之真正權利人（聲明書證，聲請命被告提出該系爭二帳戶自開戶以來所有存、提、匯款單）。
４、被告乙○○曾提供有其計算筆跡之系爭二帳戶交易明細表（如附件證六號），原告若非權利人，又被告乙○○若非受原告委託而辦理存提款、電匯、轉帳及大額提款等業務，豈會提供該二帳戶之明細表？
七、因被告乙○○否認長期持有原告之活期存款簿、支票代收簿及印章，並辦理存提款、電匯、轉帳（包括填寫提款單、電匯單）及大額提款等業務，有必要讓證據顯現出來，為此，有聲請命被告應提出書證，即提出該系爭二帳戶自開戶以來所有存、提、匯款單之必要（聲明書證部分詳如後述）。待證據全部攤開並予以明查後，真相自明，不容被告狡辯。綜上事實，足以證明原告為真正權利人，就本件訴訟而言，原告當事人適格已無疑義。
八、次就被告乙○○之侵權行為言：
（一）本案事實為被告二信職員乙○○，受原告（客戶）之委託，辦理存提款、電匯、轉帳及大額提款等事務而長期持有原告（客戶）之印章、存摺，因故意或過失不法侵害原告之權利（金錢–財產損害、經濟損失），應負損害賠償責任。就本案之特殊性而言，被告之執行業務行為實具有雙重委任之性質，即一方面受原告之委任辦理存提款、電匯、轉帳及大額提款等事務，同時也是執行共同被告二信委任之辦理存提款、電匯、轉帳及大額提款等職務，此係委任競合之特殊情形。原告自八十七年十月二十六日起至八十八年十一月三日止因案在押，對外界事務全然不知，完全處於類似不可抗力之狀態，而存於被告二信之金錢竟被掏空殆盡，探其緣由，乃被告二信職員乙○○之行為所致，而其行為即辦理存提款、電匯及轉帳等業務，亦即執行職務之行為。
（二）原告曾多次明確指示被告乙○○，非經原告同意，不得動用系爭帳戶之存款，尤其是丁○○（見起訴狀原證三號），被告竟違反指示而動用，即有明知並有意使其發生之故意。原告在押前、中、後之期間，該系爭二帳戶之存提款及匯款單均有被告之筆跡，足證被告得自由掌控存、提款，並非被第三人所詐欺，而有共謀之嫌（聲明證據，聲請命被告提出該系爭二帳戶自開戶以來所有存、提、匯款單），共謀即有犯意之聯絡，其有侵權之故意無疑。自退萬步言，第三人丁○○謊稱係原告之配偶，被告乙○○身為銀行行員，本應注意渠有無出示委託書？更應注意核對身份證是否相符？縱係夫妻，如此鉅額財產之異動，並非日常家務，依民法第一００三條之規定，不得互為代理，更何況原告與丁○○並非夫妻。被告乙○○能注意，而不注意，為有過失。
（三）又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，為民法第一八四條第二項所規定。按銀行行員本應盡善良管理人之義務，且不得長期持有客戶之印章、存摺，凡此皆為保護他人之法律，被告竟違反之，自應負賠償責任。
九、侵害他人權利之行為，以違法為原則，於有違法阻卻事由存在時，則例外地不為違法，從而原告只須證明權利受侵害之事實，被告則應就違法阻卻事由負舉證責任。又被告二信職員乙○○受原告之委託，辦理存提款、電匯、轉帳及大額提款等事務而長期持有原告之印章、存摺，因故意或過失不法侵害原告之權利（金錢），依最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議意旨：「．．．甲對Ａ銀行除負債務不履行責任外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段所定侵權行為之要件相符。Ａ銀行自得本於侵權行為之法則請求損害賠償」。舉輕以明重，銀行職員對銀行金錢之侵害，既得本於侵權行為之法則請求損害賠償，則銀行職員對客戶金錢之侵害，更能本於侵權行為之法則請求損害賠償（最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議）。
十、公文書得為證物，檢察官之起訴書為公文書，損害總額即以此公文書為憑（見起訴狀證物一第九頁第十九行），並參佐被告乙○○所提供有其計算筆跡之系爭二帳戶相關交易明細表（如證物六A至D），相互對照所得結果而算出，合計總額為二千一百七十六萬七千六百零五元（如起訴狀證物二）。
十一、無被告乙○○之行為（違背指示之執行業務行為），則不生此損害，有被告之行為，通常即足生此損害。原告之權利係因被告之行為而受侵害，而損害係因權利受侵害而發生，其間有相當因果關係。
十二、被告基隆市第二信用合作社之連帶責任部分：
（一）被告乙○○之行為係執行職務之行為：按被告乙○○受原告委託辦理存、提款、電匯及轉帳等事務之行為，即為執行其職務之行為，已如前述。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（四十二年台上字第一二二四號判例參照–如附件證三號），被告抗辯乙○○非執行職務為無理由。
（二）被告基隆市第二信用合作社未盡選任及監督之注意：
１、被告抗辯存摺上記載：「存戶來社存取後，應將本摺隨時帶回，本社恕不負保管之責」，經查這些詞句係經被告變造而來，此觀其字形及字體之大小均不相同自明（見被證附件三），且原告蒐集自八十七年至八十九年度三本不同年度之存摺並無這些詞句（如證四號），被告顯已涉及變造文書之罪責，則其所提證據之真實性，即有可疑。退而言之，縱有這些詞句亦只是促請存戶注意，與被告之盡其選任及監督責任何干？又被告亦抗辯對於所屬行員一再訓示「存戶之存款單據及存摺應請客戶自行保管」，並提業務處理程序為證。然此亦只是文書之訓示規定，為保護客戶權益而設，不得作為銀行之免責規定，若未注意監督，則形同具文，且無其他具體事實足以證明其已盡選任及監督之責，仍不能免責。
２、經理鄭克洋當時在二信銘傳分社之地位為被告二信之代表人，綜理該分社業務，並對行員負有選任及監督之責，姑不論其向客戶借款之行為是否有違規定？渠對於原告使用該二系爭帳戶之事實早已知之甚捻，且曾匯款入第一０五七帳戶已如前述，依其專業素養，對於該二帳戶之異狀，本應有所警覺，惟渠竟對非債權人之丁○○為非債清償，且任其將存款盜領一空，在此長達一年期間之侵權行為，非但未加阻止，其態度已近乎縱容，經理自身即有重大過失，則其自己本應負連帶賠償責任，如何能主張渠已盡慎其選任、嚴其監督之責？
３、自退萬步言，縱有前揭民法第一百八十八條第一項但書之情形，惟本案原告之財產權益遭受損害之金額至鉅，非被告乙○○一人所能賠償，則依民法第一百八十八條第二項規定：「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為一部或全部之損害賠償」。為此，聲請鈞院令僱用人即基隆市第二信用合作社為一部或全部之損害賠償。
十三、備位之訴被告明知該第三人非債權人而為清償部分：被告乙○○為基隆二信之履行輔助人，履行輔助人有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一之責任，為民法第二百二十四條所明定。故基隆二信應對被告乙○○之行為負責，本件被告乙○○明知第三人非債權人已如前述，竟違背指示任其提領原告之存款長達一年之久，對於原告即不生清償之效力，原告自得請求履行債務（八十一年度台上字第一八七五號判決參照–如證五號）。
十四、被告答辯理由所指均係銀行行員以外之人涉及侵權行為時而言，而本案事件為被告二信行員之侵權行為，則其所辯均為似是而非之論調，即無可採。本案系爭帳戶雖係人頭戶，若侵權行為者並非被告二信行員，則不生依侵權行為之規定向其求償之問題，況被告早已在事實上承認原告有寄託物返還請求權，且更代為行使寄託物返還請求權已久。于今竟全盤加以否認，豈不自相矛盾。惡意不容寬恕，任何人不得以自己之不法行為改善其地位：被告答辯理由所謂「縱使被告乙○○果有侵權行為，其侵權對象一見而明即為甲○○、戊○○二人，並非原告」。查被告乙○○已長期代原告行使寄託物返還請求權，且經原告再三叮嚀他人不得動用系爭二帳戶，已如前述。則其明知而故意侵權，即屬惡意，若再昧著良心說其侵權對象一見而明即為甲○○、戊○○二人，並非原告，豈不睜眼說瞎話，實不容寬恕。
貳、被告主張：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，請准供擔保免予假執行。
二、被告銘傳分社之第一八０九九、一０五七號等二個活期存款帳戶，係分別由甲○○及紅玫瑰餐廳（即戊○○）所開立，並非係原告所開立，而甲○○係訴外人丁○○之子，戊○○則為紅玫瑰餐廳之名義負責人（實際負責人為訴外人丁○○），該開戶之人均具有權利能力且事實上存在之人，與一般使用之別名、藝名尚有不同，並非如原告起訴狀所主張「甲○○、戊○○」僅是名稱或代號而已，而係與原告不同得與之區別之權利主體，至於原告與甲○○、戊○○之關係為何，均與被告無關，而本件之訴訟標的法律關係存在於被告與甲○○、戊○○之間，若有訴訟，其訴訟實施權亦應由甲○○或戊○○方得主張行使，原告尚無就甲○○或戊○○之消費寄託關係或侵權行為主張訴訟實施權。易言之，原告就本件訴訟不具當事人之適格，應予駁回，此參照最高法院八十年台上字第一七七六號判決要旨益明。否則如任和存款帳戶之實際操作人，產生紛爭均得具備對金融業者實施訴訟之適格，豈不混亂金融交易秩序及私法契約所載明之當事人地位。
三、原告主張其損害額為二千一百七十六萬七千六百零五元，然並未見原告提出任何相關之單據以實其說，徒以自行製作之統計表為損害依據，不足為憑。被告乙○○在原告久未露面之情況下，原告之妻丁○○出面要求取回其夫之存摺、印章，乙○○因此交付，乃人之常情，應無故意或過失可言。乙○○於刑事案件中經不起訴處分，顯然其亦為被害人。復且系爭第一０七五號帳戶又專收紅玫瑰餐廳之帳款，丁○○為紅玫瑰餐廳之實際負責人，乙○○實無理由可以懷疑訴外人丁○○無權動用自己經營的餐廳所收取之款項。況且在原告未收押前， 劉宗隆 曾不經原告而由訴外人丁○○指示取走系爭第一八０九九帳戶內大額現金，而原告亦未有反對之表示，由此可知外人實無法知悉原告與訴外人丁○○就該二帳戶之使用情形，因此被告乙○○縱將存摺；印章交付訴外人使用亦無故意或過失侵害原告可言。
四、再查，被告乙○○雖為被告基隆二信之行員，但其並不負責辦理存款業務，係從事貸放業務，故縱其對原告存、取款事項造成侵權行為，因非係執行業務，故被告基隆二信尚無需依民法第一百八十八條規定，負僱佣人連帶賠償責任。另查縱使被告乙○○受原告指示為其保管存摺、印章及辦理存、取款事項，亦係原告與被告乙○○之間另行存在委任關係或寄託關係，故乙○○事實上係為原告執行原告所託付之職務，並非係為被告基隆二信執行職務，故認被告乙○○成立侵權行為，則乙○○係因與原告之間所存在之法律關係所造成，與被告基隆二信所賦予之職務並不相干，被告無庸負僱佣人連帶賠償責任。
五、假使被告乙○○確實基於執行職務而侵害原告之權利，然被告基隆二信在選任受僱人人及監督其職務之執行，以盡相當之注意，仍不免發生損害時，僱佣人不負賠償責任，被告基隆二信對於所屬行員一再訓示「存款單據；存摺之記載務求正確，存戶之存款單據及存摺應由客戶自行保管」，亦一再提醒存款客戶「存戶來社存取後，請將本摺隨時帶回，本社恕不負保管之責」，並明確將之記載於存摺之上，今乙○○與原告二人明顯違反被告基隆二信之規定，乃為二人間個人行為，被告基隆二信已盡相當之注意監督義務，可免負連帶賠償之責。
六、原告備位聲明部分，其當事人不適格，已如前述，且系爭二個帳戶提領人，所使用之印章及存摺均與被告基隆二信銘傳分社所留存之資料相符，被告基隆二信於提領人前來提領之際，並無需確認是否為開立帳戶之本人或已得開立帳戶者之授權，僅需確認印章及存摺，即有依其提領之金額付款之義務，並對開立帳戶者產生清償效力，故原告備位聲明事實中主張被告明知提領之第三人債權人，對原告不生清償效力，自應負舉證責任，否則被告對於提出正確無誤之印章及存摺之人付款，已生清償效力。
七、無論原告主張其與甲○○、戊○○間係借名契約或信託關係，此均屬原告與甲○○、戊○○之債權債務關係，僅具相對性，並無法拘束契約以外之人。若依原告主張終止信託後，若受託人甲○○、戊○○二人不辦理權利返還，則於原告應以甲○○、戊○○為被告主張信託關係終止後的法律關係，豈能直接對被告訴求。
八、原告一再主張曾多次明確指示被告乙○○，非經原告同意不得動用系爭帳戶內之存款，由其是丁○○，並舉出錄音帶譯文，然依據對話之形式以觀，是否被告乙○○僅係禮貌應達或確實在與原告確認事實，容有疑問。被告乙○○否認原告曾受到原告之前項指示。
九、證人戊○○到院證述，因於八十一年間擔任紅玫瑰餐廳負責人，所以開設此系爭帳戶，帳戶用途是開店支出費用，當時是其姑姑丁○○要求開設帳戶，存摺、提款卡都是丁○○再保管。證人甲○○亦到院證陳，有開設系爭帳戶，係其母丁○○要求其開設，目的亦為供紅玫瑰餐廳使用，存摺、印章、提款卡由丁○○保管。可見原告主張其與甲○○、戊○○間有借名契約並不實在。又原告主張業經終止與甲○○、戊○○間之信託契約，亦未曾舉證證明。
參、得心證之理由：
一、按最高法院五十七年台上字第二九六五號判例要旨：金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。足見所謂金融機構之活期存款帳戶，所表彰之權利乃係存戶得向金融機構請求返還寄託物之債權請求權。
二、原告對主張其就系爭帳戶之權利為被告乙○○侵害，因此欲審酌本件是否成立侵權行為，原告首應證明其對系爭帳戶擁有權利。經查，系爭二個帳戶分別係戊○○、甲○○將開戶所需資料交付第三人丁○○而授權其向被告基隆二信開立系爭帳戶，此業經證人甲○○、戊○○到院證述綦詳，因此與被告基隆二信成立消費寄託契約關係之人顯為甲○○、戊○○二人，並非原告冒用甲○○、戊○○之名字前往開設帳戶簽約，此部分原告並無爭執，是以契約當事人明顯為甲○○、戊○○要無爭議，而活期存款帳戶所表彰之權利依據前揭判例意旨乃返還寄託物債權請求權，債權之權利人當然係契約當事人甲○○、戊○○二人，而非原告首堪認定。
三、次查，原告又主張其為實際使用系爭二帳戶之人，所謂實際使用即係將其擁有動產物權之金錢存入系爭二帳戶內，然消費寄託關係中之寄託人對已存入系爭帳戶內之金錢即喪失物權，係轉變成將來由消費寄託人依據消費寄託關係向金融機構請求返還同種類之物之債權請求權，而非原本存入之特定錢幣之任何人均得以物權所有人自居向金融機構主張所有物返還請求權，基此原告縱能證明確實曾將其擁有動產物權之金錢存入系爭帳戶內，但在存入被告基隆二信之際，其對該筆特定金錢之物權即已消滅，而且其非以自己之名義存入被告基隆二信，反存入甲○○、戊○○之帳戶內，即表示其同意該筆金錢之寄託物返還請求權，依據甲○○、戊○○與被告基隆二信間成立之消費寄託關係處理，換言之，將來能向被告基隆二信主張消費寄託物返還請求權之人僅有甲○○、戊○○，職是，原告縱然能證明其將金錢存入系爭帳戶內，亦不因此擁有系爭帳戶所表彰之債權。因此原告依其實際使用之事實而認其對系爭帳戶擁有權利，並無理由。
四、又查，原告復稱其與甲○○、戊○○之間就系爭帳戶之使用成立有「借名契約」或「信託契約」，然證人甲○○、戊○○到院證述其等委託第三人丁○○開設系爭帳戶後，即交由丁○○使用，並未陳述曾與原告間成立任何契約，而原告縱然確有將款項存入系爭帳戶之事實，亦無法遽論此即有其所稱之「借名契約」或「信託契約」存在，而原告縱然能證明其曾持有系爭帳戶之存摺、印章等物，該事實亦無法認定原告為合法擁有，而縱為合法由何人交付予其使用，其目的為何亦未見原告舉證，因此單以上述事實，無法推論其與甲○○、戊○○間就系爭帳戶之使用究竟成立何項契約關係，並可由原告同時主張有成立「借名契約」、「信託契約」二種性質不同之契約可能性，卻無法依據確定之事實而有明確之法律主張，益認其主張與甲○○、戊○○成立有契約之主張並不足信，原告復未提出任何證據足堪佐證，原告此部分主張顯無足採。而原告主張之信託關係縱然存在，並如原告所述業經終止，則僅生原告得向甲○○、戊○○請求返還信託物之債權請求權，該信託物如為金錢甲○○、戊○○應返還同種類之金錢，非謂如該筆金錢存入系爭帳戶原告會因終止信託契約而使其成為系爭帳戶得向被告基隆二信請求返還寄託物之債權請求權人。是以原告主張與甲○○、戊○○成立種契約關係不僅無法證明確實成立，縱然成立亦不因此使其成為系爭帳戶之權利人。
五、縱上所述，原告先位聲明以被告乙○○容任丁○○提領系爭帳戶內之存款，主張其權利受侵害，然其對系爭帳戶並無任何權利前已詳述，是以該帳戶內之存款縱被領取一空，亦無法證明其有任何權利受損，因此原告既無法舉證證明其因被告乙○○容任他人領取系爭帳戶內之款項而導致其有任何權利受損，因此其訴請被告乙○○因該行為應對其負侵權行為損害賠償責任，並無理由，應予駁回。被告乙○○既無庸負侵權行為之責，被告基隆二信亦無庸依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任，原告請求被告基隆二信連帶賠償亦應駁回。是以原告先位之訴並無理由，應予駁回。
六、原告備位聲明係以其就系爭帳戶與被告基隆二信間有消費寄託契約關係，而主張消費寄託物返還請求權，然系爭帳戶之消費寄託關係係存在於甲○○、戊○○與被告基隆二信之間前已認定，是以原告向被告基隆二信主張消費寄託物返還請求權，亦無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年八月七日~B台灣基隆地方法院民事庭~B法官王翠芬右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十年八月十日~B書記官潘端典