裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第263號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1545號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第7062號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知其係臨時召集回役之應召員，於九十六年五月八日，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，自其父 劉榮輝 處收受臨時召集令後，本應於九十六年五月二十一日，前往高雄海軍左營軍區陸戰隊學校報到接受臨時召集，惟乙○○竟意圖避免臨時召集，於收受前開召集令後，未依規定按時向指定部隊報到，無故逾入營期限二日以上。
二、案經彰化縣後備指揮部移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱，核與證人劉榮輝於警詢證述情節相符（證人劉榮輝警詢陳述未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且其為被告之父，所證又與被告所供相符，本院認以其警詢陳述作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力），又有彰化縣後備指揮部列管後備軍人移送法辦年籍表、臨時召集令受領回執等在卷可稽。事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第五條第五款意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日罪。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決主文記載被告係「累犯」。然按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第四十七條第一項定有明文。經查：被告前因竊盜、搶奪、毒品危害防制條例、竊盜、搶奪各罪，經判處有期徒刑七月、一年十月、八月、三月、八月確定，嗣經原審法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑三年八月確定，執行後於九十五年七月三日假釋付保護管束，原應至九十六年五月九日始假釋期滿，嗣該假釋經撤銷，應自九十六年五月二十八日起執行執行殘刑十月六日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於本案犯罪前，並無受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之情，自無構成累犯餘地，原判決認被告係屬累犯，應有違誤。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害，犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第五條第五款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年2月27日【附錄論罪科刑法條】妨害兵役治罪條例第5條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。