裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第320號民事判決
裁判日期：民國102年12月03日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決101年度家上字第320號上訴人 劉玉花 被上訴人 孫經北 訴訟代理人 孫潔瑩 上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國101年5月23日臺灣桃園地方法院96年度婚更字第1號判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查本件被上訴人為上訴人申辦之入出境許可證，併同民國102年11月12日言詞辯論期日通知書，業經本院囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）於同年10月9日送達上訴人，有送達證書附卷可稽（見本院卷第224、225頁），上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊為臺灣地區人民，上訴人係大陸地區人民，兩造於83年9月27日在大陸結婚，約定以伊於臺灣之住所為兩造共同住所。詎上訴人遲至86年3月18日始來臺與伊共同生活，嗣法定居留期滿後即於86年9月17日返回大陸並拒絕返臺，經伊催促未果，伊前曾訴請上訴人履行同居義務，經臺灣桃園地方法院以91年度婚字第658號判決勝訴確定（下稱另案履行同居訴訟），但其仍未履行同居義務，顯有惡意遺棄事實，且在繼續狀態之中，合於民法第1052條第1項第5款之離婚事由等情，爰依前開條文規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。原審判准被上訴人與上訴人離婚，上訴人不服，提起上訴。被上訴人另追加依民法第1052條第2項為其請求權基礎，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀則以：伊無被上訴人所指摘之情事，亦不知被上訴人為何要離婚，伊體弱多病且有住院之事實，被上訴人違反婚約，在伊身體有恙住院時，置之不理，不顧夫妻情誼，另結新歡，逼迫伊離婚，致伊身心痛苦及名譽掃地且受有精神上之損害，伊無入臺通行證，故無法到庭等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查兩造於83年9月27日結婚，現婚姻關係仍存續中等事實，為兩造所不爭，復有戶籍謄本在卷可稽，堪信為真實。被上訴人主張，上訴人於另案履行同居訴訟判決其敗訴後，仍拒不履行同居義務，顯有惡意遺棄事實，且在繼續狀態之中，伊得依民法第1052條第1項第5款、第2項規定訴請離婚等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定；判
決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條定有明文。本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，故關於本件判決離婚之事由，應依臺灣地區之法律，合先敘明。次按，夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款亦有明文。夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第1052條第1項第5款之情形（最高法院49年台上字第1233號判例意旨參照）。被上訴人前以上訴人離家拒不履行同居義務為由，訴請上訴人履行同居義務，經另案履行同居訴訟於93年2月19日判決命上訴人應與被上訴人同居，並於同年11月7日確定等情，業經被上訴人提出判決書及確定證明書等件為證，復經本院調閱另案履行同居事件卷宗查明。被上訴人主張，上訴人自86年9月17日法定居留期滿返回大陸地區後，迄今未歸之事實，則據證人即被上訴人之子 孫進勇 於原審到庭證稱：被上訴人目前與伊二名妹妹同住，被上訴人是因為上訴人回大陸後就沒有再回台，且被上訴人當初結婚是希望年老時有人照顧，在前案履行同居訴訟中有申請上訴人入境，但上訴人一直都沒有來台等語（見原審婚字卷第24-25頁）；另依卷附入出境資訊連結作業資料所示，上訴人於86年9月17日出境，其後未再有入出境臺灣之紀錄（見本院卷第43頁），堪認被上訴人主張，上訴人於另案履行同居訴訟判決確定後，仍不履行同居義務，此狀態並繼續存在中一節，應屬真實。
㈡上訴人雖抗辯，伊因體弱多病且有住院之事實，且伊無入台
通行證，亦無法來台云云，並提出廈門大學附屬中山醫院處分箋及門診收費票據等件為證，惟查，上訴人所提上開證據均屬私文書，未經公證及海基會認證，其形式真正與否已屬可疑；況上開門診收費票據僅記載收費之項目及金額（見本院96年度家上字第24號卷第27-130頁），無從證明上訴人所患何病，及病情輕重，另處方籤開立日期為101年3月間，其上記載臨床診斷為「呼吸道感染，發熱待查」「低鉀性抽搐」「頭暈眩」「上消化道出血」等（見原審卷第386-408頁），尚不能證明上訴人自93年11月7日另案履行同居訴訟判決命上訴人應與被上訴人同居確定後，迄101年3月間，上訴人因病情嚴重致無法來臺與被上訴人同居。上訴人另稱，被上訴人未為伊申請入臺通行證，致無法履行同居云云，惟已為被上訴人所否認，陳稱伊每次都去大陸地區帶上訴人返臺，但均為上訴人拒絕等情，參以卷附入出境資訊連結作業資料所示，被上訴人於83年至87年間每年均有出境臺灣地區紀錄（見本院卷第62頁），堪認被上訴人稱伊每次前往大陸地區，欲帶上訴人返臺一節，應為可採。上訴人未舉證證明其於另案履行同居訴訟敗訴確定後，要求被上訴人為其辦理入境許可未果，所辯被上訴人拒絕為其申辦入臺手續云云，即不可採。況本件於原審審理中，經原審於101年1月間發函上訴人命其補正「已更正之常住戶口登記卡複印件」以利申辦入出境許可證，迄原審於101年5月4日言詞辯論終結，均未見上訴人向原審補正，其後於本院審理中，被上訴人為上訴人申辦完成入出境許可證，經本院囑託海基會於102年10月9日送達上訴人，已如前述，上訴人仍未返臺履行同居，其辯稱係因無入境許可而不能履行同居云云，亦不可採。本件兩造為夫妻，應互負同居之義務，但上訴人自86年9月17日返回大陸後，迄今未曾來臺與被上訴人同居，而於另案履行同居訴訟敗訴確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由，依前開判例意旨，即屬以惡意遺棄他方在繼續狀態中，被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定訴請與上訴人離婚，洵屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，請求准伊與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項本文，判決如主文。
中華民國102年12月3日
家事法庭
審判長法官詹文馨
法官吳青蓉法官潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月6日
書記官魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。