裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲判字第57號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲判字第57號聲請人 朴玄柱 代理人 薛進坤 律師被告 張新煌 上列聲請人因被告違反詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第929號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第650號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25
8條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。本件聲請人朴玄柱（下稱聲請人）以被告張新煌涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官以100年度偵字第650號為不起訴處分（下稱原不起訴處分）後，聲請人不服，向臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請再議，經該署檢察長以原不起訴處分並無不當，於民國100年5月20日以100年度上聲議字第929號處分駁回聲請人再議之聲請（下稱駁回再議處分書），駁回再議處分書於100年5月27日補充送達於聲請人之告訴代理人薛進坤律師之受僱人忠孝天廈管理委員會，聲請人委任薛進坤律師於100年6月3日向本院提出刑事聲請交付審判狀等情，業經本院調取前揭偵查卷宗核閱屬實，並有刑事聲請交付審判狀及委任狀附卷可稽，是本件聲請人就駁回再議處分書不服，聲請交付審判尚未逾越前開法定之10日期間，故其聲請合乎法定程序，先此敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：
㈠、原臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第650號不起訴處分書對於被告已坦承之犯罪事實未為起訴，認事用法顯有違誤:
１、按刑事訴訟法第2條第1項規定:「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件應於被告有利及不利之情形，一律注意。」故可知實體真實為刑事訴訟法所追求目的之一，亦即有利與不利被告之情形均具有同等之重要性，始能發現犯罪事實之真相。
２、首查，96年間並未有任何法令規定開業金額，然被告卻利用聲請人不闇臺灣法律，空口告知聲請人如欲於臺灣設立料理店至少需要100萬元之資本額，然登記時卻僅登記資本額為20萬元，以致聲請人不斷投資，而被告亦不否認曾陸續收受來自聲請人之投資款項，則顯見被告確係有詐欺之意圖存在，然卻未見不起訴處分書中有所交代：
⑴、被告以聲請人並不熟悉臺灣之法律，並且不識中文之漏洞，
而空口告知需至少100萬元方得設立，以致聲請人前後匯款近350萬餘元，而被告亦自承確係有收得前揭款項。
⑵、然此被告告知需至少100萬元才得設立乙事，被告並未詳加
說明，然臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署卻未調查，於不起訴處分中亦未有所交代。
３、次查，以被告名義登記之「 朴山 傳統韓國料理店」，係於98年9月9日設立，資本額為20萬元，組織型態為獨資，然被告又自承與聲請人間為65%、35%之合夥關係，被告證稱前後矛盾，然臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署卻未調查：
⑴、蓋被告自承渠曾陸續收受來自聲請人之投資款項，則顯見聲
請人亦為股東之一，然聲請人卻未有股權，更遑論系爭料理店登記為獨資乙事。被告對此並應為說明卻未說明，而臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署卻未調查，於不起訴處分中亦未有所交代。認事用法顯有違誤。
⑵、又韓國籍廚師 金甲值 雖有與被告進行對帳之動作，然聲請人
亦有告知韓國籍金甲值僅有報告購買食材之的金額，營運狀況亦或人事支出皆未告知。且按一般社會通則，耗材支出、人事支出、營運狀況必為分部紀錄，否則要如何計算虧損營利。然被告迄今僅係口頭稱有與金甲值對帳，卻未見被告提出帳簿到署供聲請人核算。
⑶、退步言之，縱被告確有提出經金甲值簽名對帳之總帳影本到
署，然被告並未提供予聲請人，且金甲值為韓國籍，並不識中文，其內之紀錄應係由被告翻譯予金甲值，則是否翻譯正確存有疑義。
⑷、退萬步言之，被告之種種行為其實存有矛盾之處，諸如聲請
人有核對帳款之權利，即可證聲請人亦為合夥人；而系爭料理店登記為獨資，而被告卻需將每日營業狀況告知聲請人，並且於虧損時以E-MAIL（參原偵查卷告證三）告知聲請人填補虧損？顯有違常理，然臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署卻未調查，顯有違法理。
４、末查，被告於本案偵訊過程中，曾辯稱「聲請人在96年間邀我幫他開韓國料理店負責管理經營，後來到98年7月29日才正式提出申請，當時我是名義負責人，實際負責人是聲請人．．．300多萬元是我先支付料理店房租、設備及員工薪水的費用．．．96年7月時聲請人原本希望將公司登記為股份有限公司，然後希望其他的韓國人來臺灣投資，後來我告訴他，外國人來臺投資的限制需要到投審會辦理相關的程序．．．手續太繁雜，而且資金不夠，所以要求我個人的名義去申請獨資商號．．．」，迺嗣後證人曾 美慈 證稱：「（開幕之後張新煌跟朴玄柱合夥的情形你知道嗎？）我聽張新煌說他35%，朴玄柱65%．．．」，顯見被告說法前後不一，早已存有詐欺之故意，然檢察官對此一明確事實竟未論罪，適用法律顯有違誤。
㈡、原不起訴處分及再議駁回處分僅以證人證詞驟認被告為無詐欺之故意，卻置告訴人之聲請調查證據於不顧，顯有違證據法則：
１、首按原不起訴處分及再議駁回處分皆係以證人 曾美慈 之證詞作為不起訴處分及駁回處分之依據。惟該證人與被告乃係為男女朋友之關係（參刑事補充理由狀證二），其證詞難謂無偏頗之心。
２、再者，按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。刑法第339條第1項、第2項已明文規定。證人曾美慈於96年起便在系爭料理店工作，蓋系爭料理店斯時尚未正式營業，證人曾美慈卻領有4萬元之薪水（參刑事告訴狀告證一）。則未工作卻領有薪水，證人曾美慈顯為受益者，亦為共犯。
㈢、抑有進者，如按被告所辯稱，系爭料理店於98年9月9日才開始營業，則於營業前，證人曾美慈為何需領取薪水？更甚者，於96年至98年，被告一直不斷要求告訴人匯款，顯然係將告訴人當作合夥人之一，若非，被告顯為基於詐欺之意圖，欲使告訴人不斷交付財物，以利渠及證人曾美慈獲得不法利益。然原不起訴處分書及再議處分書皆未審酌此部分，對於告訴人所提出之聲請傳喚證人乙事亦置之不理，顯有違證據法則。
㈣、綜上所陳，原臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第650號以及臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第
929號駁回再議之處分，顯有違法之處，茲聲請交付審判，俾保障聲請人之權益。
三、本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3843號、100年度偵字第650號及臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第929號等偵查卷宗，經查：
㈠、原不起訴處分略以：訊據被告於本署偵查中固坦承曾為告訴人管理朴山料理店之事實；惟堅決否認有何詐欺等犯行，辯稱：「聲請人在96年間邀我幫他開韓國料理店負責管理經營，後來到98年7月29日才正式提出申請，當時我是名義負責人，實際負責人是聲請人。而料理店登記與實際運作所需之金額不同，300多萬元是我先支付料理店房租、設備及員工薪水的費用，他之後才付給我的。96年7月時聲請人原本希望將公司登記為股份有限公司，然後希望其他的韓國人來臺灣投資，後來我告訴他，外國人來臺投資的限制需要到投審會辦理相關的程序，因為他覺得手續太繁雜，而且資金不夠，所以要求以我個人的名義去申請獨資商號，這是我們口頭當面講的，他媽媽及他哥哥都來拜託我，我才答應的。至於料理店租約的部分，我們是從96年7月開始租，因為97年7月有換約過，本來是
1年1約，後來才改成簽2年，一個月的租金是2萬元。在98年9月2日之前料理店實際上的老闆是朴玄柱，當時並沒有為我們員工投保勞保等，而當時的員工曾美慈、 王淑宜 、我及 王福財 ，老闆都沒有給我跟王福財薪水。在開業之前，我們公司的員工都在公司上班等待開業。況且料理店經營一陣子之後，就陸續發生虧損，而帳務的部分，都有韓國廚師金甲值負責監督及在帳簿上簽字，表示他對於帳目沒有意見。」等語。經查：
１、以被告名義登記之「朴山傳統韓國料理店」，係於98年9月
9日設立，資本額為20萬元，組織型態為獨資一節，固有聲請人所提出之商業登記基本資料查詢表1紙在卷可佐。惟質諸聲請人對於投資朴山料理店之經營型態及資本額之約定，其除口頭指訴雙方係合夥關係外，始終未能提出其他客觀證據以實其說。而被告固不否認曾陸續收受來自聲請人之前開投資款項，然對於前開餐廳之經營型態、資本額及其與聲請人間之內部關係等事項，認知顯有歧異，均難遽以憑採。是本件係肇因於聲請人對投資內容及所應享有之權利範圍認知有所不同，自無從僅因聲請人未獲得渠等主觀認定或預期之獲利，遽認被告於邀集投資之初，即有施用詐術或違背任務之行為。
２、證人即朴山料理店員工曾美慈於本署偵查中結證稱：「（你們朴山料理店的老闆是誰？）一開始籌備時張新煌說朴玄柱是老闆，他只是介紹我們認識朴玄柱進去朴山料理店工作。（何時他們又變成合夥了？）98年8月份有一個廚師來，我都稱他 甲植 ，我們聽張新煌說他要跟朴玄柱合夥，甲植廚師做到99年1月份，朴山料理店到現在還在營運，營運狀況到現在還在虧損，至於虧損的情形，我不清楚。（朴山餐廳的帳目由何人負責？）我負責，我所了解是當初在籌備中，浪費的材料太多，在甲植廚師之前，還有來2個廚師，由朴玄柱、張新煌、我及王福財4人負責決定要不要任用廚師，因為要買材料給他們試， 金甲植 廚師來了之後，因為臺灣及韓國氣候不同的問題及冰存不當，時常導致食材壞掉。（之前的廚師及最後一位金甲植來時，花了多少材料費？）98年9月第一個月材料及所有支出花了40幾萬，98年9月第一個月連我、 羚澄 、 綉雯 、 佩玉 ，除了我月薪5萬以外，其他的人都是2萬1000元，第一個月約虧了幾10萬元。（到98年年底時朴山料理店約虧損了多少？）帳目我都請張新煌看，我只負責朴山料理店裡面的營運及材料的支出，我只負責記帳，並不負責管理。（金甲植有沒有負責監督朴山料理店的帳目？）有，他有保管帳單對帳，我們的營業額他都有記帳，我們點菜的明細，一式有二份，外場是我負責，廚房是金甲植負責，每個月我、金甲植及張新煌會一起對帳，張新煌會請金甲植在記帳簿上簽名確認內外場的帳目是否相符，從開幕後內外帳的帳目都是相符的。（開幕之後張新煌跟朴玄柱合夥的情形你知道嗎？）我聽張新煌說他35%，朴玄柱65%，當時剛開幕時，張新煌說朴玄柱沒有資金，所以他拿60萬買桌子、冰箱及食材，那桌椅等物品都是我跟張新煌、金甲植一起去看的。食材的部分我們會一起去看，最後要金甲植廚師說OK，我們才可以買。（金甲植廚師跟朴玄柱是什麼關係？）金甲植是朴玄柱找來的，什麼關係我不清楚。（對於朴玄柱指稱他從96年6月間到98年8月間，陸續投資金額35
4萬多元，但是張新煌卻一直拖到98年9月9日才開設朴山餐廳，而且他也不知道朴山料理店在98年12月間已經虧損了
110萬元，然後公司又被張新煌登記為獨資的商號，而且資本額僅僅只有登記20萬，所以他指稱張新煌涉嫌詐欺及背信罪嫌有何意見？）朴玄柱應該知道公司實際的營運狀況，金甲植廚師有負責跟我們對帳，如果有問題的話，金甲植廚師應該跟朴玄柱講，至於96年9月開始，雖然公司還沒有開始營運，但是我們有實際上班，只是朴山料理店那時還沒有正式營運。（為何遲至98年9月才辦理營業登記？）因為沒有韓國廚師可用，這個要請問朴玄柱，因為韓國廚師是朴玄柱負責要找的。」等語；另質之聲請人於本署偵查中亦自承：「（就曾美慈在朴山料理店98年9月開幕之後所做的中文日記帳，你有看過嗎？）有看過1次，我去朴山料理店時看過
1次，因為我看不懂中文，看了也不懂，至於開幕之前由被告所記的現金帳我有看過。（對於張新煌辯稱及證人曾美慈都證稱，因為韓國廚師金甲植廚師是朴玄柱找來的，金甲植廚師就公司營運的現金帳會在上面簽名確認，表示帳目沒有問題，有無意見？）金甲植廚師只有跟我報告購買食材的金額，其他的應該是由張新煌來對帳才對。（對於被告張新煌辯稱，金甲植廚師會打電話跟聲請人報告朴山料理店的營運狀況，有無意見？）他只是說今天朴山料理店營業的情況。（縱使如此，如果金甲植廚師他在對帳的過程有問題，應該就會提出來了，那金甲植廚師有沒有跟你提過帳目有沒有問題？）沒有。」等語；足徵聲請人對於朴山料理店之營業及帳務狀況，透過其聘任之韓籍金甲植廚師之定期回報，均能有一定之掌握，否則金甲植廚師於與被告等人對帳發現帳目有異之後，豈有不立即向聲請人報告之理，是以證人曾美慈證稱關於料理店因經營不善導致虧損及帳務狀況聲請人應該知情等節，核與被告之前開辯解大致相符，益證被告所辯，尚非子虛。
３、關於被告曾向坐落臺中市○區○○街○○號之2之屋主 許志明 承租房屋，作為本件朴山料理店經營之用，並按月支付租金及員工薪資一節，業據被告提出房屋租賃契約書影本2份及其中國信託商業銀行存款帳戶歷史交易查詢報表1份附卷可稽，核與勞工保險局函覆之朴山料理店被保險人名冊1份及證人曾美慈之前開證述相符，足見被告確有實際經營該料理店，並無以虛設行號或誇大吹噓之營業利潤，使聲請人受騙而支付投資款，益徵被告並無不法所有之意圖甚明，倘告訴人認被告所提之財務帳冊有所爭執，應屬民事對帳之法律問題，尚難僅以質疑被告作假帳之空泛臆測，遽認被告自始即有詐欺之犯行。
４、綜上所述，本件乃聲請人參與投資朴山料理店，後因聲請人對於被告所製作之帳冊主觀上認有不實，然聲請人既參與投資，自應知悉從事投資行為本應承擔一定之風險，而非貿然投資以致虧損後，即遽指係遭他人訛詐，況本件並無實據足認被告有何詐欺或背信犯行，已如前述，尚難僅因被告經營發生虧損，遽認被告於邀約聲請人投資之初即有不法意圖。準此，本件應純係債務不履行之民事糾葛，聲請人若認權利受損，應另循民事訴訟途徑尋求救濟，尚難僅憑聲請人之片面指訴，逕為不利被告之認定。應認被告犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分。
㈡、駁回再議處分之理由係以：依卷附商業登記公示資料查詢（明細）所示，朴山料理店雖由被告擔任負責人並獨資設立，資本額為20萬元。然被告亦供承聲請人確陸續交付資金，其均逐筆詳載於現金帳，惟與聲請人雙方就該料理店之組織類型、投資金額之運用及經營盈虧等，認知有顯著歧異。聲請人既自承：「開幕之前由被告所記的現金帳我有看過，98年9月開幕之後所做的中文日記帳，有看過1次，我去朴山料理店時看過1次，金甲植廚師沒有跟我提過帳目有沒有問題」等情，證人曾美慈復證稱：「金甲植有負責監督朴山料理店的帳目，他有保管帳單對帳，我們的營業額他都有記帳，我們點菜的明細，一式有二份，外場是我負責，廚房是金甲植負責，每個月我、金甲植及張新煌會一起對帳，張新煌會請金甲植在記帳簿上簽名確認內外場的帳目是否相符，從開幕後內外帳的帳目都是相符的。朴玄柱應該知道公司實際的營運狀況，金甲植廚師有負責跟我們對帳，如果有問題的話，金甲植廚師應該跟朴玄柱講」等語，並有聲請人所提出、由被告記載之現金帳影本及被告所提出、由曾美慈記載之總帳影本各一本在卷可參。足認聲請人依其取得之現金帳資料及所聘任韓籍金甲植廚師之定期回報，應相當明瞭朴山料理店之營業及帳務狀況，自難僅因聲請人嗣後未獲得其主觀認定或預期之獲利，即遽認被告於邀集投資之初，有施用詐術或違背任務之犯行。原檢察官以本件純屬債務不履行之民事糾葛，被告犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分，經核並無不合。聲請再議意旨雖認應傳喚韓籍廚師金甲植到庭確認對帳一事，惟本署檢察官於受理再議中，已傳喚被告並命其提出經金甲植簽名對帳之總帳影本一本附卷，此亦經證人曾美慈證述綦詳，故尚無傳喚韓籍金甲植到庭之必要。聲請人聲請再議為無理由。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。次按「聲請人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」、「證據力之強弱，事實審法院有自由判斷之權，故判斷證據力如不違背一般經驗之法則，即不得指為違法。」最高法院著有52年臺上字第1300號、25年上字第2053號判例可資參照（上開事實審法院對於證據之判斷職權，於偵查中由檢察官行之）。次按刑事訴訟法第258條之1規定聲請人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，故法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻。依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時得為必要之調查，其調查證據之範圍，自應以「偵查中曾顯現之證據」為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。
五、經查：
㈠、被告確實於96年間與聲請人約定，由聲請人獨自出資開設韓國料理餐廳，而被告並未與聲請人合夥僅單純代聲請人負責管理經營該韓國料理餐廳，被告為名義上之負責人，實際負責人則為聲請人，被告因而自96年7月15日起至97年7月14日止，及97年7月14日起至99年7月15日為止，以其名義向屋主，承租坐落臺中市○區○○街61之2號之房屋，做為開設韓國料理餐廳使用，每月租金為2萬元，訂金為4萬元，截至98月9月9日設立登記「朴山傳統韓國料理店」為止，上述房屋租賃期間將近為26月，合計被告已給付租金52萬元予出租者，而被告依約給付訂金及租金予屋主，該屋主方讓被告僱工裝潢內外做為餐廳使用；且自96年7月15日至98月
9月8日登記成立「朴山傳統韓國料理店」以前，聲請人曾分別96年6月20日、96年7月3日、96年9月11日、96年10月18日、96年11月12日、97年4月3日、97年5月7日、97年6月21日、97年7月19日、97年8月23日、97年10月2日、97年10月9日、97年10月12日、98年1月22日、98年6月25日、98年7月21日、98年8月13日先後提供2萬元、31萬
4千元、34萬3720元、6萬2689元、36萬807元、10萬元、30萬元、12萬元、12萬元、13萬元、10萬元、5萬元、12萬元、95萬5198元、5萬元、20萬元、20萬元等17次款項，總額金額354萬6414元，供委託被告代聲請人經營管理之韓國餐廳週轉使用；被告為聲請人經營管理餐廳時曾自96年9月20日迄至告訴時，係以每月4萬元之薪資僱請證人曾美慈（即 美子 ）；及自96年10月1日起至97年3月17日為止，以每月3萬5千元之薪資，僱請證人即王淑宜（即微微）先後在上述期間之韓國料理餐廳，及事後成立「朴山傳統韓國料理店」分別擔任外場、記帳、餐廳打掃等工作，聲請人明知韓國料理餐廳僱用曾美慈、王淑宜兩名員工之事，被告所記載現金帳冊明確記載韓國料理餐廳僱用該2人薪資之支出，甚且聲請人與被告相互以電子郵件聯絡時，聲請人分別於96年
8月28日以電子郵件向被告表示「下星期開始徵人，並幫聲請人租房子（朴玄柱來臺要居住的套房）」、96年9月26日表示「曾美慈9月20日開始上班了，王淑宜（ 依依 ）從10月
1日起開始來上班」、96年10月22日表示「好想念漂亮的王淑宜（依依）」、97年1月9日表示「真的很喜歡王淑宜（依依）」、97年1月15日表示「請幫我（朴玄柱）向曾美慈、王淑宜（依依）轉達謝意」，被告於97年3月18日以電子郵件告知聲請人「昨天晚上王淑宜（依依）辭職了」、復於97年11月26日表示「你來臺灣給了我5萬元，剩下4萬，31日我還得發薪給曾美慈4萬」，被告於97年11月27日以電子郵件向聲請人表示「隔壁的餐廳要開幕了，我們餐廳只有曾美慈一個人，很羡慕又覺得不好意思，想要辭職」，聲請人於同日以電子郵件回覆被告表示「要被告說服曾美慈不要辭職，留下來一起做事」，聲請人於97年12月2日以電子郵件向被告表示「餐廳一直沒辦法開，對曾美慈很抱歉，請再忍耐一下」、98年4月13日表示「大哥你18日回臺北去吧！臺中有美慈跟王大哥幫忙我就可以了！」；聲請人負責尋找僱用適合之韓國籍廚師，但直到聘用韓國廚師金甲植擔任廚師以前，皆未能聘得適合韓國籍廚師，致使韓國料理餐廳一直處於等待開幕籌備階段，而尋找廚師過程中聲請人、被告、證人曾美慈等人為決定是否聘用應徵者擔任廚師一職，購買食材要求應徵者試作料理過程中，浪費不少食材，加以臺灣與韓國兩地氣候有異及冰存不當，亦損耗數量及價值可觀之食材；再者聲請人自從委託被告經營管理韓國料理餐廳即96年7月15日起至98年9月9日設立登記「朴山傳統韓國料理店」以前，曾分別於96年6月14日、96年8月7日、96年8月17日、96年9月11日、96年11月13日、97年4月3日、97年5月7日、97年6月21日、97年8月23日、97年10月2日、97年12月10日、98年1月21日、98年2月23日、98年4月16日、98年5月15日、98年6月25日、98年7月20日、98年
9月3日頻繁入境我國，停留我國期間從3日到10餘日不等，而被告代聲請人經營韓國料理餐廳期間，被告已將上述經營期間（即迄於98年9月9日設立登記以前）以韓國文字記載該餐廳之收入（例如聲請人所匯入之款項）、支出（租金、電話費、員工薪資、食材等等）等項目之現金帳冊提供予被告來臺時影印查證等節，業據證人曾美慈於偵查時證述在卷（見他卷第159頁至第162頁）甚詳，並有聲請人有提出被告以韓國文字所製作現金帳冊及其中譯本現金帳冊各1份、被告於99年1月18日以韓國文字所發送予聲請人關於聲請人出資明細之電子郵件及其中譯本之電子郵件各１份、被告給付房租之支票號碼明細、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表各1份、房屋租賃契約書2份、韓國料理餐廳之外部粉刷工程、內部壁紙及天花板工程、看板設置照片4張、聲請人與被告來往之電子郵件14份、聲請人之入出境資訊連結作業資料2份在卷（見他卷第6頁至第25頁、第105頁至109頁、第110頁至第156頁、見本院卷第19頁至第21頁反面）可稽。綜上所述，可知聲請人於98年9月9日登記為「朴山傳統韓國料理店」前，該韓國料理餐廳確係由聲請人獨自出資所開設之餐廳，聲請人係實際上之負責人，而被告雖係屬名義上之負責人，但充其量不過代替聲請人經營管理該韓國料理餐廳，不具有合夥人身分，自不負此段經營期間盈虧之責任，否則被告與聲請人就上述餐廳之經營果真具有合夥關係，為何上述現金帳冊，卻僅有聲請人前後多達17次款項，金額高達354萬6414元之出資收入，而未見被告有任何出資或攤分虧損之記錄，聲請人長達將近2年3月期間獨自承受虧損及不斷支出營運資金之行為，在在適足以說明該店係外國人之聲請人借用本國國民之被告之名義獨資經營韓國料理餐廳，實質上係聲請人所獨資經營之餐廳甚明。參以聲請人於上述期間頻繁出入境我國，對於該韓國料理餐廳經營狀況，均可親臨該店督導查證，且聲請人既持有被告所載上述現金帳冊資料，則對於商業登記以前之韓國料理餐廳之經營盈虧、僱用多少員工等具體情況，豈有不了然於胸之理？如若告訴人與被告係合夥關係，遇有虧損時或詐欺款項時，聲請人豈能長久坐視不管並默然自行承受所有損失，而不要求被告攤分或償還之理？是以，聲請人所指訴：其與被告合夥經營餐廳，因而自96年6月20日起至98年8月13日陸續投資合夥金354萬6414元遭受被告詐欺。證人曾美慈尚未正式營業，卻領有4萬元薪資為受益者顯為詐欺取財之共犯云云，均與事實不符，自難採為不利於被告認定之憑據。
㈡、查股份有限公司最低資本總額，依修正前公司法第156條第
3項之規定，原係授權由中央主管機關以命令定之。因此經濟部頒行「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」，於90年修法以前就經營類別定其標準，90年12月5日經濟部廢除以上經營類別的最低資本額標準，僅保留有限公司最低資本額為50萬元、股份有限公司最低資本額為1百萬元之規定，直到97年4月24日修正為有限公司最低資本額為25萬元、股份有限公司最低資本額為50萬元，於98年6月18日則廢止有限公司及有限公司最低資本額之限制等節，此參照公司第
100條、第156條於90年11月12日之修正條文及經濟部90年12月5日商字第09002253490號函釋、97年4月24日經商字第09702407950號函釋、98年6月18日經商字第0980241407
0號函釋自明。再者聲請人不具有我國國籍，係屬韓國籍之外國人，依外國人投資條例第4條之規定，外國人欲持有我國公司之股份或出資額，或在我國境內設立分公司、獨資或合夥事業，或對於上述所投資事業提供1年期以上貸款者，均屬投資之範疇。依該條例第8條之規定，外國人投資應填具投資申請書，檢附投資計畫及有關證件，向主管機關申請核准。準此，聲請人於96年間向被告表示欲成立股份有限公司經營韓國料理餐廳時，被告向其表示欲具備有1百萬元之資金，且因聲請人非本國人，應檢具相關文件向主管機關申請核准後，方得為之等語，應與當時法律所規定之實際情況相符，尚難認定被告有詐騙之行為。退一步而言，即便經濟部自98年6月18日已廢止有限公司及有限公司最低資本額之限制，而被告於98年9月9日係以一般商號名義為所經營之韓國料理餐廳，辦理「朴山傳統韓國料理店」之商業登記，其組織型態為獨資、負責人為被告、資本額為20萬元，亦係為符合聲請人所要求由被告擔任「朴山傳統韓國料理店」之名義負責人，實質負責係聲請人，以達省卻身為外國人之聲請人投資我國事業時，須事先依外國人投資條例審查通過之麻煩，並達成聲請人欲以本國人之被告擔任負責人可節稅之目的。故被告既係依聲請人之意願從事，並無任何積極證據足以認定被告有何損害聲請人利益之背信行為，且聲請人憑空指訴被告詐騙合夥金，亦未舉出實據，以實其說，尚難認其所言實在。
㈢、證人即「朴山傳統韓國料理店」之員工曾美慈於偵查中已明白證述：韓國料理餐廳一開始籌備時，張新煌已對證人曾美慈說明餐廳負責人係朴玄柱，張新煌係介紹證人曾美慈認識朴玄柱，並進入韓國料理餐廳工作。「朴山傳統韓國料理店」於98年9月9日才正式開幕，開幕後直到聲請人提出告訴傳喚證人曾美慈到庭為證時，仍然處於虧損狀態。餐廳開幕後因朴玄柱未有足夠資金，張新煌出資60萬元做為購買桌子、冰箱及食材等開銷，張新煌出資60萬元係抵充出資額之百分35，朴玄柱則占出資額之百分65等節在卷（見他卷第162頁至第164頁）甚詳，並與被告於98年12月3日寄予聲請人，其內容為「詳載開幕後迄至98年12月8日止，韓國料理店共計虧損110萬元，被告合夥股份占百分之35，應負擔38萬
5千元之虧損，聲請人合夥股份占百分之65應分擔71萬5千元之虧損。被告要求聲請人須於98年12月15日最少需匯款60萬元方能維持餐廳之營運」之電子郵件（見他卷第26頁至第29頁）相符。從而，「朴山傳統韓國料理店」於商業登記完成前，被告並非餐廳之合夥人，而僅係單純為聲請人管理韓國料理餐廳之管理人，直到餐廳於98年9月9日開幕後，被告因聲請人資金不足，為讓餐廳順利經營因而出資60萬元購買桌子、冰箱等物，自斯時起方具有合夥人身分甚明。
㈣、聲請人親自指定韓國籍廚師金甲植，負責「朴山傳統韓國料理店」開幕後營業之料理、督促廚師、核對帳冊等工作，金甲植每日以電話將餐廳營業之情形向聲請人報告，而金甲植於在職期間，並未向聲請人報告過餐廳之帳冊有何問題或不當之處；而證人曾美慈於餐廳開幕後，曾經提供中文帳冊讓聲請人查閱，而經聲請人觀看後並未發現有錯誤之處等節，業經證人曾美慈於偵查中證述在卷（見他卷第162頁至第16
4頁），並為聲請人於偵查中所承認（見他卷第162頁至第
164頁）無訛；加以「朴山傳統韓國料理店」於98年9月9日完成商業登記後，聲請人曾分別於98年10月25日、99年4月15日入境我國一節，有前揭聲請人之入出境資訊連結作業資料2份在卷（見本院卷第19頁至第21頁反面）可按。足證對於餐廳經營之狀況，聲請人自可親臨現場詢問被告、店內員工及核對帳冊查核，若有問題衡諸常情應及早提出告訴，為何遲至於99年6月28日方具狀提出告訴，其所指訴之情節是否屬實，已令人生疑，難認實在。何況被告於臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官偵查中，已依檢察官之命令提出餐廳開幕後，經金甲植對帳後簽名之帳冊（見100年度上聲議字第929號卷）供檢察官核對屬實無訛，足見開幕後餐廳經營帳冊之記載，係依實際情況所為之記錄，並無錯誤之處，足以採為認定事實之憑據，尚難認有何再傳訊證人金甲植到庭訊問之必要，聲請人以檢察官未傳訊證人金甲植到庭為證，指摘檢察官偵查未完備云云，尚非可採。
六、綜上所述，聲請人所指被告張新煌涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌及第342條第1項背信罪嫌，卷內缺乏積極證據可資證明，原不起訴處分書及再議處分書既已詳為調查說明，認無積極證據足認被告有何聲請人所指訴之犯行存在，依刑事訴訟法第252條第10款規定予以不起訴處分，並駁回再議之聲請，於法並無違誤之處。聲請人猶執前詞，指摘原處分及駁回再議處分不當，聲請裁定交付審判，洵無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國100年11月30日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官林慧欣法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官譚系媛中華民國100年11月30日