裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第1155號民事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第1155號原告 陳士亮 訴訟代理人 李國煒 複代理人 黃愷傑 被告 張仙麟
林原 慶上二人共同訴訟代理人 王年柿 律師被告 溫阿得 上當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國102年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，被告溫阿得為本院100年司執字第33381號強制執行事件之債務人，經執行拍賣其所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地（下稱系爭1166地號土地），拍賣所得金額合計新臺幣（下同）425萬6,000元，執行法院（即本院執行處）於民國101年5月8日製作分配表，並於同年
5月10日列印該分配表（下稱系爭分配表，見本院卷第6頁、第7頁），並定於同年6月19日分配，被告張仙麟、 林原慶 依序為系爭1166地號土地之第一、第二順位之抵押權人，原告為普通債權人。惟原告不同意被告張仙麟、林原慶所受分配金額，先於101年6月5日具狀聲明異議（見本院卷第
6頁原告之聲明異議狀），並於101年6月15日向本院提起本件分配表異議之訴，是原告起訴合於強制執行法第41條第
3項所定期間，合先敘明。
二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴原係主張「本院100年度司執字第33381號清償債務強制執行事件中所製作之系爭分配表，．．．，序號四、六、七、八所示之債權種類、債權人姓名、債權原本及分配金額應更正為如（起訴狀）附表一所示」，嗣具狀更正聲明為「本院100年度司執字第33381號清償債務強制執行事件中所製作之系爭分配表，．．．，序號四、六、七、八所示之債權種類、債權人姓名、債權原本及分配金額應更正為如附表二所示」，核屬不變更訴訟標的而更正事實或法律上陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠第一順位抵押權部分：本院民事執行處100年度司執字第33381號強制執行事件，於101年5月8日製作系爭分配表，所列債權人即被告張仙麟之債權為195萬元，顯屬錯誤，應以140萬元列入分配，逾此部份之債權不存在。被告溫阿得向被告張仙麟借款，雖設定第一順位最高限額抵押權195萬元，惟實際貸款金額為150萬元，被告溫阿得已清償80萬元，僅餘債權本金70萬元，而上開第一順位抵押權自94年10月19日起至101年4月3日止計6年3月（計75個月），依被告張仙麟提出抵押權設定契約書所載違約約定「每月每萬元違約金500元」，計違約金262萬5,000元【（500元每月每萬元違約金）×70（萬元本金）＝3萬5,00
0元；3萬5,000元×75個月=262萬5,000元】，換算利息為年息60％，原告得依民法242條代位被告溫阿得主張依民法252條酌減違約金；並代位被告溫阿得依民法第126條主張違約金逾5年部分已罹於時效消滅。㈡第二順位抵押權部分：被告林原慶為第二順位抵押權人未陳報債權，其對溫阿得尚難認有債權存在，亦無參與分配之權利，且其無可任何執行費之支出，故其次序4、7之分配金額應予全數刪除。
並聲明：鈞院100年度司執字第33381號強制執行事件，於
101年5月8日製作之系爭分配表所列債權（同年5月10日列印），確認被告張仙麟對被告溫阿得逾越140萬元部份之債權不存在；確認被告林原慶對被告溫阿得300萬元之債權不存在，序號四、六、七、八所示之債權種類、債權人姓名、債權原本即分配金額應更正為如附表二所示。
二、被告張仙麟抗辯：伊對執行債務人即被告溫阿得之抵押債權，並無遲延利息之約定，故於聲明參與分配時，提出之債權計算書，僅列本金70萬元，及列違約金262萬5,000元，並未請求給付利息；然本件執行法院所核定分配予伊之金額為
195萬元，扣除本金70萬元後，實際核定之違約金為125萬元，如以違約金充當利息計算，年息為28.57％，實超過法定最高利率年息20％並不多。又違約金之數額高於法定最高限額利率，亦屬常態事實，要難認有何不當。縱令伊就超過年息20％部分之利息不得受分配，即原告主張之140萬元列入系爭分配表分配，亦僅餘55萬元（計算式：195萬元－
140萬＝55萬）可供後順位之債權人分配，亦尚不足以清償第二順位抵押權人即被告林原慶所應得分配之73萬1,488元。依上說明，原告之普通債權人就本件執行金額己無可受清償，其提起本件訴訟，顯無實益，應無理由等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告林原慶抗辯：本件被告林原慶係第二順位之抵押權人，對執行標的物有擔保物權。執行法院將被告林原慶之第二順位抵押債權300萬元列入分配，合於85年10月11日修正公佈之強制執行法第34條第2項及第3項之規定。被告林原慶之抵押債權，既經執行法院依法列入分配，且其亦已依執行法院核定之分配表附註3之記載，在分配前之101年10月15日檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票陳報執行法院，補正抵押權存在證明文件，則其以抵押權擔保之債權依法即可受分配。原告主張被告林原慶無分配之權利，顯係對強制執行法第34條之規定有誤會等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件不爭執事項㈠被告溫阿得向原告借款未清償，經原告聲請強制執行未獲滿
足清償，經本院核發95年執字第18942號憑證（見上開執行卷原告強制執行聲請狀及其所附之上開債權憑證）。
㈡原告於100年9以12日執本院95年執字第18942號債權憑證
聲請強制執行拍賣被告溫阿得所有系爭1166地號土地，拍賣所得金額計425萬6,000元，本院執行處於101年5月8日製作分配表（同年5月10日列印），並定101年6月19日分配。原告不同意被告張仙麟、林原慶之分配金額，於101年
6月5日具狀聲明異議（見本院卷第6頁），並於101年6月15日提起本件分配表異議之訴，業據本院依職權調取上開執行卷證查閱無訛。
㈢被告溫阿得向被告 張仙麒 借款，於93年10月20日將其所有系
爭1166地號土地設定第一順位最高限額抵押權195萬元予被告張仙麒。本件執行事件，被告張仙麒於100年6月30日陳報債權，有其提出參與分配聲請狀及被告溫阿得簽發，發票日：93年10月20日、票號028721號，面額150萬元之本票1紙（下稱系爭150萬元本票）、抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷可憑（見本院卷第25頁至30-1頁）。㈣被告溫阿得向被告林原慶借款，於94年8月23日將系爭1166
地號土地設定第二順位最高現額抵押權300萬元予被告林原慶；本院執行處依強制執行法第34條第2、3項規定「依法對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人即被告林原慶，不問其債權已否屆清償期，依其設定之最高限額抵押權列入分配」，被告林原慶於101年10月15日，依照系爭分配表附註3所示，檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及票號0000000號，發票日：94年8月15日，面額300萬元之本票（下稱系爭300萬元本票）請求依系爭分配表分配，有其陳報狀、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票影本在卷可考（見本院卷第67頁至70頁）。
五、本院判斷㈠第一順位抵押權人-即被告張仙麟部分
原告主張系爭分配表所列分配次序六被告張仙麟之第一順位抵押債權之本金僅70萬元，惟竟列載195萬元參與分配，且依系爭抵押權設定契約書所載約定「每月每萬元違約金500元」，惟被告張仙麟竟陳報違約金共262萬5,000元【期間自94年10月19日起至101年4月3日止計6年3月（即75個月）；每月每萬元500元×70（萬元本金）＝3萬5,000元；3萬5,000元×75個月＝262萬5,000元）】，換算利息為年息60％，顯逾民法第205條規定約定利率上限即年息20％， 伊自得 代位被告溫阿得主張應予酌減違約金至相當於年息20％，並得代位主張利息逾5年部分已罹於時效（民法第
126條參照），是原告僅得以140萬元列入分配【債權原告70萬元＋違約金70萬元（70萬元×20％×5年）＝140萬元】等語，此為被告張仙麟所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者厥為被告溫阿得與張仙麟間借款約定之違約金是否過高？是否應予酌減？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。是違約金契約具有強制債務人履行債務之意義，基於契約自由原則，除約定確有過高之事實外，即應依該約定為履行，且此違約金與利息之性質不同，並不受法定最高利率之限制（最高法院民事87年度台上字第2830號民事判決意旨可參）。易言之，即使違約金與利息合併計算後，超過年息20％，亦非債權人就超過無請求權。次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上第909號裁判意旨可資參照。
⒉原告主張違約金之約定係採按月計算，每月每萬元500元之
違約金，性質類似遲延利息，應受民法第205條約定最高利率（百分之20）之限制，就超過年利率20％部分，被告張仙麟應無請求權，且被告張仙麟主張之違約金過高，原告得代位被告溫阿得主張酌減違約金及為時效抗辯云云。惟查，①依上揭最高法院判決見解，足認違約金與利息各有其設立目的、條文規範依據，且其法律效果迥然有別，是違約金之約定是否受民法第205條約定最高利率之限制，實有爭議。②再原告於本件審理中並不爭執債權人即被告張仙麟與債務人即被告溫阿得間之本票債權為系爭抵押權所擔保之債權。而被告張仙麟所提出系爭150萬本票發票日為93年10月20日、付款日為94年10月19日期限1年（見本院卷第30之1頁），原告屆期僅清償80萬元，尚餘70萬元並未清償之事實，為兩造所不爭執；③且被告溫阿得與被告張仙麒間復未約定遲延利息，被告張仙麒亦未為利息之請求，衡諸一般交易常情，自有約定較高額之違約金，以促使債務人遵期清償債務之必要。④況本件被告張仙麟於本件執行程序中，雖聲明參與分配主張違約金為262萬5,000元與本金70萬元，合計金額為
332萬5,000元。惟被告張仙麟並無執行名義，故執行法院認僅能以最高限額195萬元列入分配，此觀諸系爭分配表自明（見本院卷第6頁至第7頁），逾此範圍之債權因未另取得執行名義，因此不得列入分配。是實際上，被告張仙麟所得分配之違約金僅為125萬元（195萬元－70萬元】，換算利息為28.57％【計算式125萬元÷75個月＝1萬6,666.67元；1萬6666.67元×12月＝20萬元，20萬元÷70萬元＝28.57％】，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，而違約金28.75％雖高於法定利率20％之上限，然因本件被告張仙麒與被告溫阿得並無遲延利息之約定，此有抵押權設定契約書在卷可稽，且被告張仙麒亦未請求利息，應可認上開違約金之約定尚符一般交易常情，況原告亦未舉證證明本件違約金有過高情事，基於當事人意思自由原則及不得過渡干涉當事人私經濟生活之安排，尚難遽認約定違約金有過高情事。從而，被告張仙麟於本件執行事件所得分配之違約金，即屬有據，原告主張違約金過高應予酌減云云，尚難採取。
⒊原告復主張上開違約金實為遲延利息，依民法第126條規定
逾五年之利息請求權已罹於時效消滅云云。惟違約金之約定，依民法第250條第2項規定，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，是違約金本質上係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同。又違約金係因遲延清償所生之損害所約定，非基於同一本金債權而定期反覆發生之請求權，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，當適用一般消滅時效15年之規定，而非5年之短期時效，最高法院99年度台上字第139號判決意旨闡釋明確。本件被告張仙麟與被告即債務人溫阿得間之抵押債權，包括本金及違約金之約定，此有系爭不動產抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第27頁至28頁），而該違約金屬債務人不於適當時期履行債務所生損害賠償總額之約定，是原告主張違約金逾5年部分已罹於時效云云，自非可採。
㈡第二順位抵押權人被告林原慶與溫阿得間之抵押債權是否真
正？系爭分配表次序7之分配金額，應否剔除？⒈按強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，
訴訟標的為異議權，若當事人之一方係以他方聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，故須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。被告林原慶與被告溫阿得間抵押債權存在之事實，業據被告林原慶提出抵押權設定契約、他項權利證明、系爭300萬元本票為證（見本院卷第67頁至71頁）。原告雖不否認系爭本票形式上真正，惟主張被告林原慶並提出資金流程證明，尚難認為系爭抵押債權存在云云。惟債務人即被告溫阿得自 陳伊 陸續向被告林原慶借款，並將系爭1166地號土地設定第二順位抵押權予被告林原慶，衡諸民間借款以現金陸續交付方式，並交付本票及設定最高限額抵押權予債權人作為擔保方式，乃屢見不鮮之事，是被告林原慶與被告溫阿得間有借款存在之事實，堪予採信。
⒉至原告另主張被告林原慶自陳與溫阿得間「實際貸款300萬
，設定最高限額抵押300萬元」，惟如係貸款300萬元，不可能無利息約定，足見林原慶與被告溫阿得間並無債權存在云云，此無異主張被告林原慶與溫阿得間係虛偽設定最高限額押云云。惟按第三人主張債權人與債務人之債權係通謀虛偽意思，應由第三人負舉證責任，是在借款契約亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或借款交付方式與常情不合，即認該契約係出於通謀虛偽意思表示。本件被告林原慶主張伊向被告溫阿得借款300萬元，業據其提出系爭300萬元本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書等為證，堪信為真正。原告僅以被告林原與溫阿得間之借款，係以現金交付不合常情，而主張係虛偽債權云云，惟並未舉證以實其說，其主張，殊無可採。
六、綜上，原告提起分配表異議之訴主張本院100年度司執字第33381號清償債務強制執行事件中所製作之系爭分配表（所列債權），確認被告張仙麟對被告溫阿得逾越140萬元部分之債權不存在；確認被告林原慶對被告溫阿得300萬元之之債權不存在，及系爭分配表中序號四、六、七、八所示之債權種類、債權人姓名、債權原本及分配金額應更正為如附表二所示，顯無理由，不應准許。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月20日
民事第二庭法官張金柱正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月21日
書記官葉靜瑜附表一┌────┬────┬─────┬──────────┐│分配表所│債權人│債權原本│原告主張應││列序號│││分配金額│├────┼────┼─────┼──────────┤│4│國庫（林│0元│0元│││原慶）│││├────┼────┼─────┼──────────┤│6│張仙麒│140萬元│140萬元││││││├────┼────┼─────┼──────────┤│7│林原慶│0元│0元││││││├────┼────┼─────┼──────────┤│8│陳士亮│55萬5,572│55萬5,572元││││元││├────┴────┴─────┴──────────┤│單位：新台幣│└──────────────────────────┘附表二┌────┬────┬─────┬──────────┐│分配表所│債權人│債權原本│原告主張應││列序號│││分配金額│├────┼────┼─────┼──────────┤│4│國庫（林│○元│○元│││原慶）│││├────┼────┼─────┼──────────┤│6│張仙麒│70萬元│140萬元││││││├────┼────┼─────┼──────────┤│7│林原慶│○元│○元││││││├────┼────┼─────┼──────────┤│8│陳士亮│40萬元│55萬5,572元││││││├────┴────┴─────┴──────────┤│單位：新台幣│└──────────────────────────┘