裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第九四四號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣苗栗地方法院八十八年度訴字第一八五號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四六四七號、八十八年度偵第一七一一號；移送併辦案號：八十七年偵字第五二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及所定應執行刑均撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得新台幣參萬元沒收，如一部或全部不能沒收時以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年三月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年七月間起，至八十八年一月二十一日止，互以乙○○（由台灣新竹地方法院檢察署另
案偵辦）000000000號之行動電話、或六一二一七一號電話為聯絡方式，連續在苗栗縣造橋鄉龍安加油站旁，以重約○、二公克安非他命一包新台幣（下同）一千元之價格，售予乙○○施用，前後約計三十次，販賣毒品得三萬元。嗣於八十八年一月二十三日，為警在新竹縣五峰鄉大隘村二一鄰四○八號乙○○住處查獲，並當場扣得丁○○販予乙○○之安非他命○點二公克（已經台灣新竹地方法院檢察署於乙○○違反毒品危害防制條例案執行沒收銷燬）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官、新竹縣警察局橫山分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何販賣安非他命予乙○○之事實情，辯稱：伊僅係受乙○○之託，幫他忙買安非他命，再轉交與乙○○而已，並非販賣安非他命予乙○○云云。經查，被告販賣安非他命予乙○○之事實，迭據證人乙○○於警訊及偵查中陳証綦詳（見第一五○七號偵查卷第六頁反面－七頁；第一七一一號偵查卷第十頁反面－十一頁反面），就如何連絡、交易次數、地點、價金、數量僅供述明確。況被告於警訊中亦自承販賣安非他命予乙○○之情（見第一五○七號偵查卷第四頁反面），應認被告乙○○上開所供真實可採。至於證人乙○○嗣後於本院翻異前供，改口稱：伊將錢交給被告，拜託被告向朋友買安非他命，託被告買二、三十次云云（見本院卷第四十四頁），與其上開所供不符，且違反毒品危害防制條例案件刑責頗重，政府復大力推行反毒，豈有多次受他人所託為其購買毒品而干冒刑責之理？證人乙○○於本院所陳，顯係事後為圖卸被告刑責而為附和之詞，非可採信。此外，乙○○向被告購得供施用之安非他命及吸食器，並經警察獲扣案可憑；乙○○施用安非他命，經檢察官聲請送觀察勒戒認無繼續施用毒品傾向，已經檢察官為不起訴處分，經本院調閱台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八七號偵查卷無訛。被告以每小包安非他命一千元之價格販賣與乙○○，雖被告嗣於本院否認有販賣安非他命犯行，無從查知其販入安非他命之價格，然而販賣安非他命為屬重罪，近年來經政府宣導及查緝毒品之政策，早為一般人所知悉，苟非從販賣之中牟利，實無干冒被科處重刑之危險而販賣安非他命之理，從而被告販賣安非他命，為意圖營利自屬無疑。綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，核無可採，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪。被告持有安非他命係供販賣之用，故其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論處，依法加重其刑，其中法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重。檢察官移送併辦部分，與已起訴部分因有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年三月三十一日易罰金執行完畢，此有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，其中法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，原判決關於被告販賣第二級毒品安非他命部分，於事實欄固記載本件被告具有此營利之意圖，惟未於判決理由中敘明其所憑依據及理由；原審論及被告依連續犯及累犯規定，遞加重其刑，惟未就販賣第二級毒品法定本刑中之無期徒刑敘明依法不得加重；漏未依毒品危害防制條例第十九條第一項，就被告販賣毒品所得三萬元併諭知沒收，如一部或全部不能沒收時以其財產抵償之；經警查獲第二級毒品安非他命（○點二公克及微量），已經被告交付乙○○供吸食所用，並經台灣新竹地方法院檢察署於乙○○違反毒品危害防制條例案執行沒收銷燬，原判決仍予諭知沒收銷燬，均有未洽。被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於販賣第二級毒品部分及所定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告已有違反麻醉藥品前科，其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後否認販賣毒品犯行，及被告販賣毒品影響國民身體健康甚鉅等一切情狀，關於被告販賣第二級毒品量處如主文第二項所示之刑，以示懲處。被告販賣毒品所得三萬元，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時以其財產抵償之。至於經警查獲第二級毒品安非他命（○點二公克及微量），已經被告交付乙○○供吸食所用，並經台灣新竹地方法院檢察署於乙○○違反毒品危害防制條例案執行沒收銷燬，經本院調閱該署八十八年度執他第九六六號執行卷可參，爰不依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年十月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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