裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第883號上訴人即被告 呂義炎 選任辯護人 彭國能 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第517號，中華民國102年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1524、1640號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂義炎共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月；扣案之黑色PG1900型行動電話壹支（序號：000000000000000）及0000000000號SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與 蔡漢 錡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償。
事實
一、呂義炎（綽號「眼鏡」）前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1182號判決處有期徒刑8月（減為4月）、4月（減為2月）、8月，經合併定應執行有期徒刑1年確定，於98年2月23日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因 蔡漢錡 數度於呂義炎價款不足之情形下，仍同意販賣海洛因予呂義炎，呂義炎礙於人情、亦為穩固往後毒品來源穩定，遂與蔡漢錡為犯意之聯絡（蔡漢錡之部分業經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第229號判決判處有期徒7年8月，並經本院以101年度上訴字第2532號駁回上訴），共同基於販賣海洛因而意圖營利之故意，於101年1月8日下午3時2分許，由蔡漢錡以所有之黑色PG1900型行動電話（序號：000000000000000，插用0000000000號SIM卡），與 張人豪 0000000000號電話聯繫，約定：以新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因1小包（約0.07公克）予張人豪等情後，迨張人豪依約至基隆市○○區○○街○○○○號蔡漢錡住處附近之OK便利商店前，再由呂義炎出面，交付第一級毒品海洛因1小包（約0.07公克）予張人豪，並收取價金500元。呂義炎另再聽從蔡漢錡指示購買午餐後，僅將餘款連同午餐交持蔡漢錡。經警對蔡漢錡持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於101年2月3日下午3時、同年3月7日下午7時10分許，在前揭蔡漢錡住處二度實施搜索，並扣得蔡漢錡所有之前開黑色PG1900型行動電話1支（序號：00000000000000
0）、及0000000000號SIM卡1枚。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，公訴人、被告呂義炎及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第62-63頁），本院審酌各該證據作成時之情況
，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告就於前揭時地，由證人蔡漢錡與張人豪談妥以500元之價格、販賣第一級毒品海洛因1小包予證人張人豪後，由被告攜至前開地點，收取500元價金，及以此款買得午餐後連同餘款轉交證人蔡漢錡等事實，固於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當日係蔡漢錡拜託伊幫忙購買午餐，順帶交付海洛因予張人豪，且告稱張人豪積欠5百元，應向張人豪收取5百元，伊並不知悉蔡漢錡係販賣海洛因，伊認為係蔡漢錡請張人豪施用， 況伊 本身幫蔡漢錡購買午餐之餘款，全數交回，蔡漢錡並未請伊吃午餐，伊由此次行為並未獲得任何利益，並無不法之營利意圖，應係構成轉讓毒品罪云云。經查：
㈠前揭時地證人蔡漢錡與張人豪，以如附表所示之電話通聯，
合意以500元價格販賣第一級毒品海洛因1小包（約0.07公克）後，由被告至約定地點交付前開第一級毒品海洛因予證人張人豪，並收取500元之現金等事實，除據被告坦承不諱外，核與證人即共犯蔡漢錡於原審審理時具結證述相符（見原審卷第94至96頁），且經證人張人豪於警詢、偵查時指證歷歷（見101年度偵字第1524號卷第20、21頁、101年度偵字第1166號卷一第62頁）。又被告持用0000000000行動電話、證人蔡漢錡持用0000000000行動電話、證人張人豪則持用0000000000行動電話，三人分別於附表所示時間為通聯，並為如附表通話內容欄所示之對話內容等事實，亦為被告供認不諱（見原審卷第90頁），並據證人即共犯蔡漢錡、證人張人豪具結證述明確（原審卷第91至92頁、本院卷第145-147頁），復經原審於102年1月31日勘驗通訊監察錄音光碟屬實，而有原審102年1月31日勘驗筆錄（見原審卷第87頁至92頁）、0000000000之雙向通聯紀錄（見101年度偵字第1166號卷第252-303頁）、通訊監察譯文（見偵查卷第9、25頁）、張人豪手機畫面翻拍照片（見101年度偵字第1166號卷第18頁）、臺灣基隆地方法院101年度聲監字第6號通訊監察書及電話附表（見原審卷第106、107頁）在卷可查。
此外，經警分別於101年2月3日、3月7日持臺灣基隆地方法院101年度聲搜字第110號、101年度聲搜字第181號搜索票，在證人蔡漢錡住處搜索，扣得0000000000號SIM卡、黑色PG1900PHS行動電話（序號：000000000000000）等情，有前開搜索票、基隆市警察局第四分局偵查隊扣押物品目錄表、扣押物品清單（見101年度偵字第1166號卷第41-46頁）、基隆市警察局第四分局101年3月19日機警四分偵字第0000000000號函及附件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101年度偵字第1166號卷一第247-253頁）可資相佐。共犯蔡漢錡因前開行為，業經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第299號判決處有期徒7年8月，並經本院以101年度上訴字第2532號駁回上訴，亦有前開判決書（見偵查卷第54-64頁）在卷可稽。是前開事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊與張人豪於交易過程中未曾交談，故不知蔡
漢錡係販賣海洛因予張人豪，而因蔡漢錡告稱張人豪欲歸還積欠蔡漢錡之500元，持此500元即可購買午餐，伊主觀即認定係蔡漢錡欲請張人豪施用海洛因云云，並舉證人張人豪於本院具結證稱：伊係與證人蔡漢錡談論買賣毒品事宜，交貨、交款過程均未與被告有任何交談等語為佐（見本院卷第145頁、第146頁背面）。惟：
1.就被告收取之5百元緣由，被告初於本院調查時供稱：蔡漢錡告知張人豪積欠蔡漢錡500元要還，伊可拿此500元去買午餐云云（見本院卷第62頁）；後於本院審理中則改稱：蔡漢錡係要求買午餐時同時順便將毒品交付張人豪，而張人豪於交易之際並未告稱係向蔡漢錡購買毒品，甚且稱「錢是要還給蔡漢錡」云云（見本院卷第92頁反面）；另於本院最後事實訊問時，則改稱：蔡漢錡說張人豪有欠五百元要還，可以此款項順便去買午餐，而張人豪交付款項時，亦僅稱款項係欲給蔡漢錡，並未告知伊此款項之用途云云（見本院卷第150頁）；是被告就「究竟何人」曾經告知500元款項之緣由乙節，前後言詞閃爍、矛盾歧異，難以逕採。
2.而證人蔡漢錡於原審已具結證稱：案發當日，被告至伊住處購買海洛因後，因被告開車便於購物，而伊住處附近購買午餐處較遠，故請被告開車買午餐，順便將海洛因拿給張人豪，並向被告表明要向張人豪收5百元，被告即以此交易收取之500元購買便當，剩餘款項交還等語（見原審卷第94頁），是證人蔡漢錡僅告知被告「交付海洛因並收取500元」等情，並無被告所稱「告知張人豪有積欠款項」乙節。另證人張人豪亦於本院具結證稱：被告當日係先行交付毒品後，伊再交付500元現款，係一手交錢、一手交貨，伊與被告均無任何交談，被告亦無詢問伊此款項是否為欠款等語（見本院卷第145頁、第146頁背面、第14
7頁背面），故證人張人豪亦無任何「錢是要還給蔡漢錡」之告知。故由證人張人豪並未告知「錢是要還給蔡漢錡」、而證人蔡漢錡亦未告知「張人豪有積欠款項」等情以參，被告實無由認定「交付毒品後收取之500元與毒品無涉」。
3.復被告雖非親與證人張人豪洽談購買毒品過程，然交付毒品、收取價金之過程，與一般交易之「一手交錢、一手交貨」流程殊無二致。且被告於本件事發日前，已向證人蔡漢錡購買2次第一級毒品海洛因，每次購買毒品價格均為
500元等情，業為被告所自承（見101年度偵字第1166號卷一第208頁），證人蔡漢錡亦因此二次販賣行為經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第299號判決分別處有期徒
7年8月、7年8月，並經本院以101年度上訴字第2532號駁回上訴等情，亦有前開判決書（見本院卷第23-31頁）在卷可稽。合依被告上開向蔡漢錡購買毒品之經驗及現貨交易，銀貨兩訖之常情，被告於證人蔡漢錡交代交付毒品後收取價金，而被告與證人張人豪亦無任何確認，即一手交付海洛因後再收取與以往購毒同額之500元現金，則被告主觀上就證人蔡漢錡係販賣毒品予證人張人豪，應知之甚明。被告辯稱：因認向張人豪收取之500元為欠款、並非購毒價金，誤認蔡漢錡無償轉讓張人豪海洛因云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。而本件係由共犯蔡漢錡先與證人張人豪以電話聯繫達成買賣海洛因交易之意思合致後，共犯蔡漢錡再指示被告，被告立即攜第一級毒品海洛因至證人蔡漢錡住家附近之便利商店交付張人豪、並收取購毒款500元等情以觀，可認共犯蔡漢錡與被告對前揭犯罪分工行為均有所認識，共犯蔡漢錡參與聯絡毒品買賣事宜、被告參與交付毒品及收受價金之行為，均係販賣海洛因不可或缺之分工，而被告與蔡漢錡相互利用對方之行為，以達販賣第一級毒品海洛因與張人豪之目的。且被告所參與之交付毒品及收受價金之行為，係販賣毒品罪之重要核心行為，即被告已經參與販賣第一級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告與蔡漢錡間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，從而被告與蔡漢錡自屬共同正犯無疑。而被告之選任辯護人辯護稱：被告對於販賣毒品之對象、價格、數量等均無參與，僅單純交付毒品且未獲取利益，構成幫助犯云云，顯係就共犯行為分擔之結構，容有誤認。
㈣又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查共犯蔡漢錡於原審審理時具結證稱：伊於案發數日前以2,500元之代價購入淨重0.45公克的海洛因，再以500元之代價賣給張人豪約淨重0.07公克之海洛因，則本件獲利約
111.11元等語（見原審卷第95頁），是本件毒品交易係有償且獲有利益，顯見共犯蔡漢錡販賣海洛因與證人張人豪時，主觀上有藉此以獲取利益之意圖甚明，而被告既與共犯蔡漢錡有販賣毒品之犯意聯絡，已如前述，自與共犯蔡漢錡同有營利之意圖，縱被告未實際從中獲取不法利得，仍無礙於其所涉共同販賣毒品犯行之認定。被告辯稱未因毒品交易而從中獲取任何利益云云，顯不可採。
㈤至就被告與證人蔡漢錡間就交易毒品之指示認定，已如前開
所載，事證已臻明確，無再行調查之必要。況證人蔡漢錡於原審已經具結、並經交互詰問完畢，就上開情形亦經證述明確，被告之反對詰問已受適當保障，被告於本院聲請欲再次傳喚之待證事實，與原審詰問之內容相同，更無法說明於本院欲行「重行聲請傳喚」之必要性原因，是就被告聲請於本院再度詰問證人蔡漢錡之部分，屬刑事訴訟法第163條之2第2項第4款之同一證據再行聲請調查，亦與刑事訴訟法第
196條之規定有違，故此部分之聲請應予駁回。㈥被告尚聲請對自己進行測謊。查測謊鑑定，係依一般人若下
意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是以測謊鑑定結果得直接證明之對象，為受測者供述之可信性，而非待證之犯罪事實，且其畢竟屬受測者心理狀態之測驗，與實證科學之蒐證方法有異。而本件相關之事證並非專以被告之供述為認定，自無於二審程序中贅為測謊鑑定之必要，從而本院未將被告送請測謊鑑定，併此說明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與蔡漢錡就上開販賣第一級毒品之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於96年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1182號判決處有期徒刑8月（減為4月）、4月（減為2月）、8月，經合併定應執行有期徒刑1年確定，於98年2月23日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，另僅就該罪得併科罰金部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告所共同販賣第一級毒品海洛因之數量微小（約淨重0.07公克）、犯罪所得亦僅500元，交易對象為1人，且為最下游之毒品施用者，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限；而被告所犯之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，揆諸上開說明，如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告所犯共同販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。被告所科之刑，有加重及減輕情形，就除法定刑為死刑、無期徒刑以外之其餘法定刑部分依法先加，再就不得加重及得加者後減之。
㈢又被告於偵查中並未自白，且迄本件言詞辯論終結前，亦無
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，業經被告自承在卷（見原審卷第101、102頁），故被告無以依據毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。雖被告於本院辯以：本件偵查中並非刻意不為自白，係因吸毒期間神智不清，而未及自白云云。惟本件被告為警訊、偵查中訊問之日期分別為101年3月20日、6月6日等情，有前開筆錄在卷可查（見101年度偵字第1524號卷第3-6頁、第51-52頁），而被告係於101年1月19日入監持續執行他案迄今，期間未曾出監乙節，亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前開二次警訊、偵查中訊問，分別已入監2月、4月餘，在監期間並無任何施用毒品之行為，何來「吸毒期間神智不清、無法自白」之可能？故被告辯稱：未及自白云云，顯不可信。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告上開犯行據以論科，固非無見。第查：毒品危害
防制條例第19條第1項固規定犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑分別諭知、分別執行者不同。原判決於上述事實欄既認定被告與蔡漢錡共同販賣海洛因予張人豪，販賣所得共500元，自應於主文內就上開共同販賣第一級毒品所得諭知與共同正犯蔡漢錡連帶沒收，始為適法。乃原判決主文雖諭知連帶沒收，但未表明連帶沒收之對象，及如不能沒收時以何人之財產連帶抵償，將使刑之執行產生疑義，連帶抵償失所依附，尚有未合。
㈡另被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪
，指摘原判決不當，為無理由。上訴意旨尚稱：原審量刑應再為減輕云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第18
9號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告圖一己私利而與蔡漢錡共同販賣第一級毒品，助長吸食毒品之氾濫，對社會治安所生之危害非輕；考量其係受共犯蔡漢錡指示與張人豪完成毒品交易，販賣次數僅
1次，交易之毒品數量微少，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、業工而經濟小康之家庭狀況等之一切情狀，而量處之刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何構成應撤銷之事由可言。據此，前揭被告上訴意旨此部分所指，亦尚非有理由。
㈢惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤
銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟無視法令禁制，恣意販賣海洛因供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，考量其係受共犯蔡漢錡指示與張人豪完成毒品交易，販賣次數僅1次，交易之毒品數量微少，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、業工而經濟小康之家庭狀況（見第1524號偵查卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、分工參與程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈣按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。查：
1.被告就販賣毒品而由證人張人豪交付之對價500元，均屬其因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，依上開說明，不問各該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應與共同正犯蔡漢錡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡漢錡財產連帶抵償。
2.查扣案之前開行動電話1支（序號：000000000000000）、0000000000號SIM卡1枚，係共犯蔡漢錡所有，業經共犯蔡漢錡自承在卷（見原審卷第95頁）；又上開行動電話、SIM卡雖已經本院101年度上訴字第2532號、臺灣基隆地方法院101年度訴字第298號共犯蔡漢錡之判決中諭知沒收，惟均尚未實際執行等情，亦經本院函詢明確，有前開判決（見本院卷第23-35頁）、臺灣基隆地方法院檢察署102年5月13日基檢達新102執從260字第10077號函、附送SIM卡在卷可查（見本院卷102頁、106頁）；故前開為供聯繫販賣前開海洛因犯罪所用之物，且尚未執行沒收、拍賣，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收之。又因上開物品為特定之物，且業已扣案，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周雅玲中華民國102年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│通話時間／通話對象／基地台位置│通話內容│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│一│時間：101年1月8日07時02分53秒│A：喂│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：阿錡啊│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：啊│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：去找你好嗎│││5樓頂│A：好啦，好│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│二│時間：101年1月8日07時09分59秒│A：喂│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：欵，你有跟 阿醜 （台語）拿藥嗎│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：嗯│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：你有跟阿醜（台語）拿藥嗎│││5樓頂│A：啊，還沒啦││││被告：還沒哦││││A：嘿啦││││被告：好啦，我等一下去找你││││A：好啦│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│三│時間：101年1月8日07時19分26秒│A：喂│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：電話中怎好講，我不太夠吔│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：按捺啦│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：電話沒怎麼…要去信二路再回去│││5樓頂│A：好啦好啦││││被告：那你那邊先給我啦││││A：好啦好啦，沒關係…什麼│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│四│時間：101年1月8日07時24分57秒│A：說什麼啦│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：喂，我到了│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：按捺啦│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：你要出來還是怎樣│││5樓頂│A：按捺，厚，那麼早││││被告：啊││││A：我鑰匙（台語）丟給你啦││││被告：好，啊，我身上有幾百塊啊││││A：啊，什麼││││被告：我身上有幾百塊啊││││A：什麼幾百塊││││被告：啊錢先拿給你││││A：唉喲│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│五│時間：101年1月8日14時18分07秒│A：喂，按捺│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：找你│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：好啊，來啊│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：好│││5樓頂││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│六│時間：101年1月8日14時27分49秒│A：喂│││發話：0000-000000（張人豪，B）│B：喂│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：誰啊│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│B： 阿豪 │││5樓頂│A：啊││││B：阿豪││││A：按捺││││B：你有在嗎││││A：我，我在七堵││││B：你在七堵││││A：嘿││││B：我等一下去找你││││A：好啊，來啊││││B：好│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│七│時間：101年1月8日14時36分24秒│A：喂，按捺，按捺，喂│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：你要下來還是怎樣│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：你上來，你上來啦│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：好│││5樓頂││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│八│時間：101年1月8日15時01分48秒│A：喂│││發話：0000-000000（張人豪，B）│B：喂│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：嘿，按捺│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│B：我到了啊│││5樓頂│A：哦，好，你等我一下││││B：好│├──┼─────────────────┼───────────────────┤│九│時間：101年1月8日15時02分35秒│B：喂│││發話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：啊你身上有多少錢啊│││受話：0000-000000（張人豪，B）│B：我，五百│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│A：哦，欵，我叫眼鏡（台語）下去│││5樓頂│B：啊││││A：叫眼鏡下去，你來前面OK，好不好，前││││面OK那裏啊，在前面一點有間OK啊，公││││園再過來那裏有間OK啊││││B：欵││││A：來那個OK││││B：OK│││││├──┼─────────────────┼───────────────────┤│十│時間：101年1月8日15時08分34秒│A：喂，按捺│││發話：0000-000000（呂義炎，被告）│被告：你難道一定要牛肉麵│││受話：0000-000000（蔡漢錡，A）│A：隨便啦│││基地台位置：基隆市○○區○○街○○號│被告：我看這隔壁三角窗這間賣什麼豬腳肉│││5樓頂│，這個好嗎││││A：啊，好好，豬腳便當，便當，那買一││││個湯││││被告：什麼湯││││A：豬腳便當啊，幫我買個湯││││被告：哦，好啦││││A：厚││││被告：好好│└──┴─────────────────┴───────────────────┘