裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第982號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第982號上訴人即被告 賴錫銘 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院109年度易字第306號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2702號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴錫銘部分撤銷。賴錫銘共同犯踰越門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、緣 周原禮 （被訴踰越門窗侵入住宅竊盜罪，業經原審判決有罪確定）意圖為自己不法之所有，先於民國109年1月23日（起訴書誤載為1月13日）7時17分許，由賴錫銘（此時賴錫銘尚不知情）騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱000-0000號機車）搭載周原禮至基隆市○○區○○路000○00號（起訴書誤載為000號）○○山莊內察看地形後，復於109年1月24日23時14分許，周原禮先騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱000-000號機車）至賴錫銘位在基隆市○○區○○路00巷000號之住處會合後，再由賴錫銘騎乘000-0000號機車搭載周原禮至前開○○山莊內，周原禮遂鎖定基隆市○○區○○路000○00號 陳恆 所經營並居住之○○商行，於周原禮欲搬移置放在該商行屋外的冰箱時，賴錫銘明知周原禮意圖竊取他人財物，竟與周原禮共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於周原禮搬移前開冰箱後，由周原禮以攀爬之方式踰越窗戶進入上址屋內而侵入住宅（起訴書誤載為毀越窗戶），徒手竊取香菸1條（10小盒）、現金（約新臺幣【下同】2,500元)、金飾（金項鍊、金鐲子共3個）、珍珠項鏈、紫色水晶項鍊、婚戒數個、琉璃兔飾品1個、玉佩數個、電腦滑鼠及零組件、工具組等物（詳如附表所示），並由賴錫銘在屋外把風，於周原禮得手後，再由賴錫銘騎乘000-0000號機車搭載周原禮逃逸回到賴錫銘上址住處，由周原禮交付2,000元給賴錫銘作為搭載及把風之代價，周原禮再於不詳時間，透過不詳管道，將上開竊得之財物變賣銷贓。嗣因陳恆於109年1月26日22時許返回上址住處，發覺上開財物遭竊，經報警處理，而循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告賴錫銘（下稱被告）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第205至206頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第207頁），並經證人即被害人陳恆於警詢及原審中證述在卷（見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2702號卷【下稱偵卷】第113至119頁；臺灣基隆地方法院109年度易字第306號卷【下稱原審卷】第112頁、第220頁），並經證人即同案被告周原禮於偵查、原審及本院審理時供（證）述在卷（見偵卷第358至359頁；原審卷第126頁、第210至215頁；本院卷第158頁），復經證人即被告胞姊 賴昱蓁 於警詢時證述000-0000號機車為其所有，平常由被告使用（見偵卷第65頁）、證人即同案被告周原禮之胞弟 周希帆 於警詢時證陳其是000-000號機車的車主，但目前是其胞兄周原禮在使用（見偵卷第75頁），復有基隆市警察局第二分局竊盜案照片（見偵卷第19至32頁、第41至57頁、第79至97頁、第103至112頁）、現場照片（見偵卷第33頁、第71至73頁、第191至245頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意
聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，決意參與本案竊盜，擔任把風、載送工作，以促使同案被告周原禮得以順利完成竊盜行為，而可分得報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與竊盜之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達竊盜犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。㈢綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第321條第1項第2款於108年5月29日修正公布，自同年月
31日起施行，將原條文之「門扇」修正為「門窗」。於修正前實務向認「門扇」專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之間的出入口大門，至「其他安全設備」乃指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如電網、門鎖及窗戶等是。而從該次修正理由明白表示門扇修正為門窗，以符實務用語等語，可知立法者認為過往將窗戶認定為「其他安全設備」，而非「門扇」之實務見解容易造成誤會，為使法條用語符合實際狀況，遂予修法，是新法修正後，窗戶即屬該條款所規範的「門窗」而非「其他安全設備」。本件上開商行係被害人之住處，業經被害人於原審中陳述明確（見原審卷第112頁），又同案被告周原禮係以攀爬窗戶之方式進入上開商行屋內竊盜，而與踰越窗戶及侵入住宅之概念相符。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之踰越門窗侵入住宅竊盜罪。起訴書所載認被告係涉犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣及安全設備竊盜罪，且漏未論及被告另涉犯同條項第1款侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，嗣檢察官於原審中補充刑法第321條第1項第1款侵入現有人居住建築物竊盜罪為論罪法條（見原審卷第208頁、第231頁），惟此僅屬刑法第321條同項間各款或同項款間加重條件之適用不同，爰不另變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告與同案被告周原禮就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
。然查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。被告於本院審理中終能與被害人達成和解，同意賠償被害人10萬元，自110年9月10日起至112年4月10日止，於每月10日各給付5,000元，並已給付第一期款5,000元，有和解筆錄（見本院卷第211至212頁）、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第215頁）在卷可查，可見被告已為損害之填補，應適度表現在刑度之減幅，原判決未及審酌此節所呈現之犯後態度而為量刑，稍欠妥適。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告自陳所獲取之犯罪所得為2,000元（見偵卷第11頁、第334頁；原審卷第209頁），並經共犯周原禮供證在卷（見原審卷第213頁），則被告現今既經賠償被害人5,000元，已超過被告犯罪所得，倘再就此部分宣告沒收或追徵，認有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，原判決關於被告部分所為沒收、追徵之宣告，容有未洽。原判決關於被告部分既有撤銷原因，而其沒收部分亦有未合之處，應一併撤銷。被告上訴主張從輕量刑等語，為有理由。原判決關於被告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有竊盜之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷
可參（見本院卷第93至95頁），不知警惕自持，又以踰越門窗及侵入住宅之方式為本案竊盜犯行，不僅造成他人財產之損害，更嚴重危害被害人之居家安全，復考量被告犯罪後態度，兼衡其犯罪動機、目的、所竊財物價值非少、侵害法益不輕，以及高中肄業之智識程度，從事水電業，月收入約4、5萬元，尚需撫養母親及外婆之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。
⒉被告與共犯周原禮所竊如附表所示財物，均未扣案，業經共
犯周原禮變賣銷贓，此據共犯周原禮於原審中坦認在卷（見原審卷第126頁），被告亦於警詢時陳稱其未取得上開財物等語（見偵卷第9頁），卷內亦無證據證明被告有分得上開財物，應認上開財物於共犯周原禮變賣時顯係由其享有事實上支配權，而屬共犯周原禮本案犯罪所得，被告對之應無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，應予敘明。本件被告自承因本案之犯罪所得為2,000元，已如前述，又被告現已賠償被害人5,000元，亦如前述，其已給付者，顯然超逾上開認定之犯罪所得，鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，則被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，倘再就被告之犯罪所得予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于誠中華民國110年9月17日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱備註1香菸1條內含10小盒2現金約新臺幣2,500元3金飾3個含金項鍊、金鐲子4珍珠項鏈5紫色水晶項鍊6婚戒數個7琉璃兔飾品1個8玉佩數個9電腦滑鼠及零組件10工具組