臺灣高等法院110年度上訴字第1582號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1582號刑事判決

裁判日期：民國110年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1582號上訴人即被告 游鈺民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第803號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節予以審酌後，認有加重其刑之必要，先依刑法第47條第1項規定加重其刑，復因被告符合自首之要件，再依刑法第62條前段規定予以減輕其刑後，判處有期徒刑10月；另於理由欄五敘明，關於被告被訴施用第二級毒品行為，因距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年，是於本次毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，本應為不受理之判決，惟與公訴意旨認此部分與被告前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1包（含包裝袋1個，驗餘淨重67.6269公克）沒收銷燬之。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴理由略以：被告因精神疾病，無法控制自己情緒，在人生精華時段屢犯錯誤，此次下定決心，自行到精神科尋求協助，但因官司纏身，無法正常工作，仍努力爭取工作機會，因家中僅有被告陪伴母親，請考量被告自首犯罪，給予改過自新之機會，並依刑法第59條酌減其刑，給予易科罰金之機會云云。
三、本院查：㈠原審判決依憑被告之自白、警方查獲過程蒐證相片、臺北榮
民總醫院108年11月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之甲基安非他命1包等證據，認定被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告雖執前詞提起上訴。惟查：
⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且被告本案所持有之甲基安非他命純質淨重達58.6246公克，數量非微，其犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，參酌原審量刑因子及被告上開所陳情形，本案要無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。
⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已考量被告坦承犯行之犯後態度及需扶養母親之家庭狀況等節（見原判決理由欄三㈢），而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。
⒊綜上所述，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第109、143、149至153頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，被告提起上訴後，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國110年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第803號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第5152號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重陸拾柒點陸貳陸玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月22日20時至23時許，在新北市板橋區國光公園內，以新臺幣（下同）78,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿海 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包，而自斯時起持有之。嗣於同年月23日1時45分許，駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車，行經新北市○○區○○○路000號時為警攔查，而在有偵查犯罪權限之公務員查知其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上前，主動向在場之警員承認其車內有甲基安非他命1包，而自首並接受裁判，並經甲○○同意搜索後，當場扣得甲基安非他命1包（淨重67.6958公克，純質淨重為58.6246公克，驗餘淨重為67.6269公克）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告甲○○於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第109頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於上開事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第33至34頁、本院卷第109、128頁），並有扣案物及警方查獲過程蒐證相片共8張、臺北榮民總醫院108年11月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷足憑（見毒偵卷第22至23頁反面、第
37、38、11、12至14頁），復有甲基安非他命1包扣案可佐，堪認被告前開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠關於罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡關於刑之加重、減輕：
1.按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。
2.查被告前因㈠竊盜案件，經本院以100年度易字第122號判決判處有期徒刑8月、7月、2月，應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以100年度上易字第1491號判決駁回上訴確定；㈡又因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第4855號判決判處有期徒刑3月確定。上揭㈠㈡所示之刑，嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第596號裁定應執行有期徒刑1年2
月確定（下稱甲刑期）。㈢又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第8850號判決判處有期徒刑4月確定；㈣又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年度訴字第328號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈤又因施用毒品案件，經最高法院以101年度臺非字第199號判決判處有期徒刑3月確定；㈥又因施用毒品案件，經本院以101年度簡上字第268號判決判處有期徒刑4月確定；㈦又因持有第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第1887號判決判處有期徒刑6月確定；上揭㈢至㈦所示之刑，經本院以102年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱乙刑期）；被告於101年1月4日入監接續執行甲、乙刑期，並於10
2年10月23日假釋付保護管束，嗣前揭假釋經撤銷，被告於
103年10月9日入監接續執行殘刑1年8月21日，而該殘刑於105年6月5日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是被告於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而為累犯，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本案被告所涉之犯行，並無上開情事，且依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號裁判意旨參照）。查本案員警係巡邏時，見被告所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車違規停車於道路紅線上，遂上前盤查，其後並查知被告有多筆毒品刑案資料，被告遂向員警坦承車內有扣案之甲基安非他命1包，並主動交付與員警等情，有新北市政府警察局板橋分局108年8月23日新北警板刑字第1083549395號刑事案件報告書1份、板橋分局派出所108年8月23日調查筆錄1件在卷可憑（見毒偵卷第1至2
頁、第5頁反面），足認被告係因違規停車而為警盤查，且於盤查當時被告未於身體、衣物等處顯露疑似持有毒品之痕跡，亦未有明顯毒癮發作或精神狀態異常之情形，尚難認已有確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案持有第二級毒品之嫌疑。是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開持有第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動向警坦承其有持有第二級毒品之事實並接受裁判，自合於刑法第62條前段關於自首之要件，審酌本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪情節，及被告在查獲後，自警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，堪認其已有悔悟之情，而有予以減刑自新之機，爰依該條規定減輕其刑，並與前揭累犯加重事由先加後減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反毒品危害防制
條例之前案紀錄，仍不知警惕，約束己身行為，徹底戒除持有毒品之惡習，猶再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上毒品犯行，且本案所持有之第二級毒品甲基安非他命數量非微，足見其自制力薄弱，未有徹底根絕毒害之決心；惟念及其犯後均坦認犯行，態度尚可；並衡酌其於本院自陳其最高學歷為國中畢業之智識程度，現受雇從事水泥工作，每月收入約40,000元，未婚、無小孩，目前與母親同住，母親已退休，須扶養母親之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收：扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重為67.6269公克）為本案被告為警查獲，上開毒品之包裝袋與毒品亦難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
五、不另為不受理之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年8
月22日23時許，在國光公園之廁所內，自其上開所購得之第二級毒品甲基安非他命中取出部分，置入玻璃球內燃燒吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，認應另論毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
㈡按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背
規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院
109年台上字第3826號判決意旨可供參照）。㈢次按，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品
危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近
1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年台上字第3826號判決意旨可供參照）。職此，法院自不宜逕依前揭同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定以補正訴訟條件。訴訟條件已有欠缺，依前揭同條例第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒，檢察官對被告未經觀察勒戒逕行提起公訴，應認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院103年度台上字第3183號判決、103年度台非字第187號判決意旨參照）。
㈣經查，被告於98年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年12月16日執行完畢釋放出所，由檢察官為不起訴處分確定，其後即因5年內多次再犯施用毒品罪經追訴處罰，而未再受有觀察勒戒、強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等處遇程序等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。準此，本件公訴意旨所指被告施用第二級毒品行為之時間均距其前最近一次犯該罪，經依上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年，是參諸上揭說明，自應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。本件檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依前揭之規定及說明，本應為不受理之判決。惟若此部分成立施用第二級毒品罪，因被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。換言之，其施用毒品犯行若成立犯罪，與本院前科論科之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪間，具有實質上一罪之關係，是本院就被告施用第二級毒品犯行，不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第62條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官馬韻凱中華民國110年2月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。