裁判字號：臺灣桃園地方法院106年侵訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年02月07日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度侵訴字第28號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告伍深德選任辯護人許世賢律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11978號），本院判決如下：
主文丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹月。
犯罪事實丙○○透過LINE通訊軟體認識代號0000-000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○），雖主觀上認知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，仍分別基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，各於105年2月7日、同年月9日，在其當時位於桃園市○○區○○○街○號5樓之租屋處，未違反甲○意願，各與甲○性交1次。
理由
一、證據能力部分：被告固對甲○於偵查中之陳述，以未經對質詰問為由，爭執證據能力（本院卷第26頁、第29頁至同頁背面），然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。該條立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人並命具結之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。甲○於偵查中經檢察官訊問時，雖因甲○未滿16歲而不得命具結，檢察官首仍告知甲○應據實陳述，之後即採一問一答之方式使甲○陳述，並無何不正取供之情，且被告始終未舉出有何顯不可信之情況，是依上開說明，甲○於偵查中之陳述，有證據能力。此外，對質詰問本屬公判庭行調查證據程序之問題，與證據能力有無之判別尚無關連（最高法院106年度台上字第69號判決意旨參照），惟甲○已經本院傳喚到院接受交互詰問而陳述，而保障被告之對質詰問權，併此敘明。
二、得心證之理由：㈠訊據被告丙○○矢口否認有對甲○為上開犯行，辯稱：甲○跟其講已經16歲，甲○還跟其要生日紅包云云。然其上開犯行依下述事證足以認定，茲分述如後。
㈡被告係透過LINE通訊軟體認識甲○，並以虛構之模特兒外
拍、可獲得報酬等詞邀約甲○見面，甲○於105年2月7日與其見面，其即於當日及105年2月9日與甲○見面時，在其當時位於桃園市○○區○○○街○號5樓之租屋處（下稱被告租屋處）內，未違反甲○意願，分別與甲○性交1次之事實，為被告所不否認（本院卷第24頁背面至第25頁、26頁、第48頁至同頁背面），且有甲○於偵查、審理中之陳述（偵卷第34至38頁、本院卷第41頁背面至第48頁）可佐，並有卷附被告與甲○之LINE通訊軟體對話訊息紀錄（下稱LINE對話紀錄，見偵字不公開卷第5頁至24頁背面）、衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽，首堪認定。
㈢被告行為時主觀上係認知甲○為14歲以上未滿16歲之女子：
⒈甲○係於00年0月生，有代號與真實姓名對照表1紙（
見偵字不公開卷第1頁）附卷可憑，是被告於105年2月間與甲○為2次性行為時，甲○實際上為未滿14歲之女子，固可認定。惟我國暫行新刑律第13條第3項原規定「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定，嗣於制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。是客觀之犯罪事實若確與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用，而應依行為人主觀上所認識之罪論處。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，其成立固不以行為人明知被害人年齡為必要，惟仍至少須有不確定故意，始能成罪，而所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言，但若行為人主觀上並無此等預見，即無所謂不確定故意可言（最高法院93年台上字第3557號判決意旨參照）。
⒉被告固以甲○對其自稱16歲等詞置辯，然被告於105年
2月1日透過LINE詢問甲○之基本資料與自拍照片後，甲○即傳送自己有所打扮之照片數幅並回覆「新北永和」、「國2」、「14」等訊息與被告，被告即以LINE答稱「資料這樣就可以哦」、「好哦」，有LINE對話紀錄在卷（偵字不公開卷第7頁至同頁背面）可佐，堪認甲○於與被告見面前，就已言明年齡為14歲，且被告明知後為肯定之答覆。又被告初於警詢時供稱：其有保留與甲○之LINE對話，可以提供調查（偵卷第7頁），卻於偵查中改稱：訊息沒保留了，其訊息很早就不見了（偵卷第46頁、第47頁），足見被告自知LINE對話紀錄一旦提出，其所辯均將不攻自破，遂藉詞拒絕提供，而更可知上開LINE對話紀錄確足為不利於被告之認定依據。是被告事後以甲○與其見面實有化妝、感覺成熟等為由，辯稱其以為甲○已滿16歲，自無可採。又甲○雖於LINE對話中自述「國2」、「14」，而得稍疑甲○有未滿14歲之可能，然甲○就此於本院審理中陳述：我在偵字不公開卷第7頁背面的LINE對話紀錄是回覆被告，我在念國二，14歲。我有對被告講我已14、15歲等語（本院卷第41頁背面至第44頁），核與被告於偵查中檢察官當庭對被告提示甲○回覆其是「國2」、「14」之LINE對話紀錄後所供承：甲○說她是15歲等語（偵卷第47頁）相符。互核以上事證，足證被告行為時主觀上認定甲○為15歲之人。被告雖於本院審判程序翻稱，甲○對其說是16歲云云（本院卷第48頁背面），然此與其辯護人為其辯護稱，甲○跟被告講是14、15歲之詞（本院卷第48頁背面、第50頁背面）不合，且與上開事證相違，顯係出於畏罪之飾詞，自無可採。
⒊被告雖又以甲○有跟其要生日紅包等詞置辯，然被告當
時為促使甲○與其見面進行所謂外拍試鏡，於105年2月7日凌晨先傳送「今天是過年最後一場試鏡」、「妳中午起床啦來這裡三點以前就好」；再於同日早上10時51分、10時54分傳送「我凹廠商今天發紅包快哦哈哈」、「我再多給它個紅包乖乖等妳試鏡完」；復於同日晚間8時19分、8時35分傳送「新年快樂！！！新年快樂！！！」、「紅包有拿到就好」等訊息與甲○，有LINE對話紀錄在卷（偵字不公開卷第13頁背面至第15頁）可考，就此甲○於本院審理中亦明白陳述：這個紅包是指過年要給的壓歲錢紅包，當時不管是被告或我家人給我的紅包，都不是在慶祝我的生日等語（本院卷第44至45頁），參酌當時確適逢105年農曆春節之事實，足證並無甲○主動要求其給生日紅包一事，反而是被告為提高甲○出來與其見面之機會，主動提議加給甲○過年紅包。況甲○生日乃在7月份，豈可能於2月向被告要求生日紅包？可知被告於偵查中、本院辯稱：甲○是要來拿紅包的，不是為了工作，訊息只是轉貼，因為甲○16歲生日過了，說要跟其拿生日紅包云云（偵卷第45頁、第47頁、本院卷第24頁背面、第48頁背面），乃為圖合理化其所謂甲○自稱已16歲之不實辯詞，均無可採。
⒋此外，卷內並無證明被告於行為時確實知悉或得以預見
甲○為未滿14歲之女子之事證。從而，依上開說明，雖甲○於案發時之客觀年齡尚未滿14歲，惟被告主觀上所認知之甲○乃14歲以上未滿16歲之女子，堪予認定。起訴意旨認被告行為時主觀上預見甲○為未滿14歲之女子、其與甲○性交係基於對未滿14歲之人為性交仍不違反其本意之間接故意等詞，與本院認定不合，應更正如前。
㈣本案事證明確，被告所辯並無可採，其犯行洵堪認定，應依依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未
滿16歲之女子為性交罪。起訴意旨固認被告係犯刑法第22
7條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，惟審酌卷內事證，僅得認被告於行為時主觀上僅認知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，業如前述，是起訴罪名尚有未洽，本院並已於同一基本社會事實範圍內，當庭諭知變更起訴法條，使當事人、辯護人互為攻防，被告之防禦權已獲保障，自得改依刑法第227條第3項之規定論處。
㈡被告就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因幫助詐欺取財案件，經本院以102年度桃簡字第
1452號判決判處有期徒刑3月確定，於102年11月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢日後5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑法第227條第3項明定「14歲以上未滿16歲之男女」為該罪構成要件之一，已就被害人年齡設特別規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段之規定加重其刑。㈣爰審酌被告主觀上認識甲○係14歲以上未滿16歲之女子，
竟虛構介紹模特兒外拍、會給付報酬等詞邀約甲○見面，甲○在有關男女感情、性行為之智識及自主能力尚未臻成熟，不盡知人心險惡之情況下，遂與其見面，其復因無法克制情欲，進而與甲○為未違反意願之性交行為2次，不但影響甲○身、心之正常發展，且彰其法治觀念淡薄之惡，兼衡當事人、辯護人、被害人方關於量刑之意見及其未能與被害人方和解以稍作彌補之情、暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。再斟酌被告於本案所犯均係同類罪名、犯罪之手法相同、時間相近與全案情節等情，基於定應執行刑之恤刑本旨及責罰非難重複之程度，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴並到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第十庭審判長法官梁志偉
法官劉俊源法官徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡政學中華民國107年2月7日論罪法條:
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。