裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第34號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉志祥指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第35364號），本院判決如下：
主文葉志祥對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實
一、葉志祥於民國99年9月初，透過「爆爆王」網路聊天室認識代號0000-0000號女子（姓名年籍詳卷，下稱A女），詎其雖知A女係未滿14歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟於99年10月16日下午2時30分許，偕A女至高雄市○○區○○路○○○號之楠梓國小校園約會，嗣經A女同意後，由葉志祥在該國小操場旁之男廁內，以其陰莖戴保險套後插入A女陰道內及2人互相口交之方式，接續與未滿14歲之A女性交1次。
二、案經A女之母（代號0000-0000A）訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分:㈠刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上
或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。惟94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。是本件案發後，A女於健仁醫院經醫師檢驗，所開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，應有證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示同意作為證據（參本院審侵訴卷第21頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據被告葉志祥對上開犯罪事實於偵、審中均坦承不諱，核與被害人A女於警詢及偵訊之指訴相符，復有被害人提供被告上網及聯繫資料2紙、中華電信IP位址查詢資料2紙、YA
HOO奇摩IP登錄位址1紙、A女指認被告紀錄表及相片影像資料1紙、現場訪查側錄擷取畫面10紙、被害人之代號與姓名對照表、健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1紙等件在卷可稽。又A女係00年0月出生，此有卷附A女之代號與姓名對照表、戶籍謄本各1份附卷足憑，足證A女於被告行為時，為未滿14歲之女子無誤，稽之被告於本院準備程序時供稱知悉A女就讀國中一年級，而依照正常就學年齡、學制，國中一年級年僅約12、13歲，未滿14歲，則被告應對被害人A女於案發時未滿14歲有所認識，竟仍決意與被害人
A女為性交，其主觀上有對於未滿14歲之女子為性交之故意，至為灼然，足認被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、是核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。被告於密切接近之時地將性器官插入A女之陰道及口中之性交行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之
1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。本件被告所犯刑法第227條第1項之罪，就被害人係少年已定有特別處罰規定之罪，自均毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。又被告係以平和方式對於被害人A女為性交，此經被告與被害人A女陳述綦詳，由渠等上開因男女朋友相戀交往方式等情觀之，足見被告實係基於男女情愛而有性慾衝動行為，依被告主觀心態及其行為之客觀侵害程度綜合觀察，倘處以本罪最輕本刑有期徒刑3年仍嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告僅因一時生理衝動，竟與年幼識淺之少女進行性交，未能慮及對該女子將來身心發展可能發生之不良影響，所為實有未洽；惟又念及被告年輕識淺，自律精神之養成猶嫌未及，且被告非以強制手段滿足一己性慾，對於被害人A女之人身自由尚且保持相當尊重，於犯罪後亦能坦認犯行，頗有悔意，及其犯罪動機、手段、所生危害、性交行為之次數、現仍於正修科技大學就讀之智識程度、犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、末查，被告於此之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，顯見其素行尚佳，其因年紀尚輕，自制力欠缺，法律規範認識不足，而觸犯刑典，係屬偶發初犯，而被告犯後坦承犯行，嗣於本院審理中與A女及A女之母達成和解乙節，有和解書1紙附卷可參，A女之母復於本院審理時陳稱願意原諒被告，予被告一次機會等語，顯見被告確有悔改之意，且獲得A女及A女之母之諒解，是認被告經此偵審程序及科刑判決之教訓後，應知警惕，信無再犯之虞。而刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益手段，所加公法制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對初犯、惡性未深、天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，而諭知緩刑4年，並命於本判決確定日起6個月內向公庫支付如主文所示之金額，以昭惕勵，及依刑法第93條第1款之規定，宣告於緩刑期內付保護管束，以啟自新，並冀其後效。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第22
7條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官陳松檀法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月1日
書記官葉正昭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。