裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1391號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告葉俊毅指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第29647號），本院判決如下：
主文葉俊毅共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、葉俊毅與姓名年籍均不詳，而通訊軟體微信（WeChat）中暱稱「陳姓主嫌」之成年人均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「陳姓主嫌」於民國109年
7月20日18時58分時許，使用不詳行動電話連結網際網路，在通訊軟體微信上公然刊登販售毒品訊息後，適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警 李易凱 執行網路巡邏勤務時發現，即與「陳姓主嫌」約定以新臺幣（下同）3000元代價，出售含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包後，「陳姓主嫌」即與葉俊毅所持用不詳廠牌行動電話以微信聯繫，告知有人要購買毒品咖啡包，再要求喬裝顧客之員警李易凱與微信暱稱「你他媽家裡種西瓜」之葉俊毅聯繫，雙方即約定於同日22時許，在新北市○○區○○路○○○號前進行上開交易。嗣葉俊毅先以不詳方式從「陳姓主嫌」處取得毒品咖啡包後，依約至上址交易毒品之際，旋即為警以現行犯逮捕而未遂，並扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包（驗餘淨重37.1121公克）、葉俊毅所有之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告葉俊毅及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第50頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，並經證人即佯裝買家之員警李易凱於偵查中證述明確（見偵卷第64至65頁），且有李易凱109年7月20日出具之職務報告、「陳姓主嫌」於微信刊登之廣告、與員警間對話內容截圖、被告與員警間對話內容截圖、手機翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等附卷可憑（見偵卷第22、35至38、23至25、34、77頁），且有扣案之毒品咖啡包及上開行動電話可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。被告於本院審理時供稱：若本次販賣毒品成功會分得幾百元報酬等語（見本院卷第52頁），足認被告應有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達5公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告為上開販賣第三級毒品犯行時，遭查扣之咖啡包經送鑑定結果，並無證據足認純質淨重達5公克以上，則被告持有毒品行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。被告與前開刊登販賣毒品訊息之「陳姓主嫌」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述減輕部分遞減之。至被告於警詢時供稱：跟「陳姓主嫌」不熟，不知道他的年籍資料等語（見偵卷第16頁），是被告並未供出「陳姓主嫌」之相關資料以供警方查緝，自無從因被告供述而查獲其他正犯或共犯，當無從依同條第1項規定減免其刑，附此說明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即參與本案販賣第三級毒品未遂犯行，甚屬不當。且被告於警詢及偵查中均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警查獲，尚未造成實際損害發生，毒品咖啡包數量尚非甚鉅額，犯罪情節尚屬非重。另考量被告於本案行為前尚無任何經法院論罪處刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚佳。其行為時年僅18歲，尚未成年，應係因法治觀念不足而觸犯重罪，主觀惡性並非重大，兼衡其自述為高中肄業，未婚，現從事木工工作，日薪一天1000元，經濟狀況勉持，不需扶養家人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可參，已如前述，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，復有正當工作，生活狀況尚屬穩定，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑
3年，以利自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應完成如主文所示之事項，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包經送鑑驗結果含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分（驗前總淨重37.3700公克，驗餘總淨重37.1121公克，為被告因本案販賣第三級毒品未遂而經查獲之毒品，自屬違禁物，其外包裝袋與內裝之第三級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所持有供其為本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告供陳明確（見本院卷第74至75頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案之 陳子杰 所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並非被告所有之物，亦無證據證明與本案犯行有何關聯，自無須宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第二十庭審判長法官許博然
法官洪韻婷法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張美玉中華民國110年5月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│蠟筆小新包裝毒品咖啡包10│送驗結果均含第三級毒│││包（含包裝袋10個）│品3,4-亞甲基雙氧苯基││││乙基胺戊酮、硝甲西泮││││成分（驗前總淨重37.3││││700公克，驗餘總淨重││││37.1121公克），應依││││刑法第38條第1項宣告││││沒收之。│├──┼────────────┼──────────┤│2│不詳廠牌行動電話1支（含│被告為本案販賣第三級│││門號0000000000號SIM卡1│毒品未遂犯行所用之物│││張）│，應依毒品危害防制條││││例第19條第1項規定，││││宣告沒收之。│└──┴────────────┴──────────┘