裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2269號刑事判決
裁判日期：民國112年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2269號上訴人即被告 簡仲佑 選任辯護人 謝尚修 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴緝字第75號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1800號，移送併辦案號：109年度偵字第26050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍之說明：㈠刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍（最高法院111年度台上字第2489號判決參照）。
㈡本案係被告簡仲佑（下稱被告）提起上訴，依上訴理由狀之
內容，是認原判決量刑表示不服（本院卷第17-27頁），且於本院準備程序、審理程序中，被告亦明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院卷第84頁、第129頁），依前述說明，本院僅就原判決所宣告「刑」之部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯法條）」，依前述說明，以下援引原判決之記載為認定為基礎：
㈠犯罪事實：
緣 侯孟宏 於民國108年10月底、11月間某日起，與友人 郭駿彥 、 方佳睿 為謀擴大販毒之不法利益，發起、主持、操縱、指揮三人以上，以實施販賣第三級毒品、第四級毒品，具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織，而簡仲佑與 顏詩婷 、 鄭兆耕 、 劉丞偉 、 徐漢鈞 等人於108年12月間某日起陸續參與加入該販毒組織， 陳雅玟 、 林苡慈 、 劉韋德 則於109年1月間某日起陸續參與加入該販毒組織，其等均受侯孟宏之操縱、指揮，以經營販賣第三級毒品、第四級毒品之有結構性販毒犯罪組織。簡仲佑明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣，其與販毒犯罪組織成員之分工方式係由侯孟宏、郭駿彥、方佳睿共同出資購入第三級毒品愷他命及含有上開毒品成分之毒品咖啡包、毒品果汁包交由「倉管」保管，再由不詳成員刊登、發送販賣愷他命、毒品咖啡包、毒品果汁包等毒品廣告訊息，對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣該等毒品之訊息以招攬買主，「總機」則係負責接聽、聯繫瀏覽廣告訊息而欲訂購毒品之客戶來電，再聯繫「司機」向「倉管」領取毒品，由「司機」駕車前往約定地點販賣毒品予客戶並收取販毒價金，「司機」扣除應得之報酬後，將其餘販毒所得交予侯孟宏或顏詩婷對帳，侯孟宏再與郭駿彥、方佳睿朋分獲利，並以侯孟宏及顏詩婷位在臺中市○區○○○路00號10樓之1租屋處作為「總機」之工作地點。嗣簡仲佑與販毒組織成員意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1、2（即起訴書附表㈠編號11、12）所示之時間、地點、方式、價格，由簡仲佑以所有如附表二編號7所示行動電話作為聯絡販賣毒品事宜之工具，共同販賣如附表一編號1、2所示之前開毒品，並因此獲得如附表一編號1、2所示之報酬。嗣經警於如附表二所示時間、地點，扣得如附表二編號1至4、6至7所示之物，始悉上情。
㈡罪名及罪數：⑴核被告所為，就附表一編號1部分（參與本案販毒犯罪組織之
首次販賣毒品犯行），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就附表一編號2部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪。
⑵被告所犯附表一編號1、2部分，均係以一行為同時觸犯數罪
名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪。上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告上訴理由：被告參與本案犯罪組織時間不滿1個月，且被告本案僅有販賣三級毒品罪2次、毒品販賣對象至多僅有2人，獲得報酬僅有400元，足認被告本案僅係聽命於他人，擔任本案組織最底層之「小蜜蜂」，而與一般大、中盤毒梟者有別，犯罪情節輕微，對社會所生實害難謂嚴重，且其於偵查中即自首本案犯行，對所知所犯均坦承不諱，不願浪費司法資源、犯後態度堪稱良好，請考量被告為分擔家計，始聽信他人慫恿、一時誤入歧途，並非因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，惡性難謂嚴重，原審未審酌上情，漏未依刑法第59條對被告減經其刑，亦未於判決中詳載不予酌減其刑之理由，原審判決顯有不適用法則或理由不備之違法，為此請求撤銷原判決之宣告刑，改諭知較輕之刑。
四、本院之判斷：㈠被告就前開犯行，於偵、審中均自白犯罪（偵字第1800號卷
第135頁、第175-177頁、原審卷第198頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡本案符合自首之要件：
⑴按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。
⑵證人即查獲警員 鄒智衍 於原審審理時具結證稱：我於109年1
月間是臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警，查獲簡仲佑之前沒有任何線索或情資已經鎖定簡仲佑是販毒集團成員，當時是一般巡邏勤務經過青海南街查獲，那邊是紅線，他臨時停車，盤查時車上有毒品氣味，盤查過程他車窗是搖下的，他東西放在駕駛座腳踏板跟門縫之間間隙有一個紙袋，簡仲佑完全配合警方；就當天扣押的手機內容詢問，簡仲佑有回答「109年1月6日凌晨0時50分於○○○○街00-0號交易一包毒品K他命，現金交易新台幣3500元；109年1月6日（星期一）上午2點許，交易毒品K他命於○○路○段00巷00弄00號、毒品果汁包5包，現金交易收取新台幣7000元」，這都是當天簡仲佑回答我們才知道的事情，才記明筆錄等語（原審訴緝卷第162至170頁）。
⑶依證人鄒智衍上開證述及本案警方整體查獲被告之過程觀之
，倘被告於第一時間未配合警方盤查並同意搜索，警方如何能查獲扣案之毒品、行動電話等物進而發動偵查權。且警方於案發前，全然未掌握任何與本案販賣毒品犯行有關之情資，單憑扣案之毒品亦難以知悉或懷疑被告確有上開共同販賣毒品之行為，則能否謂警方當時確實已掌握確切之根據得合理之可疑，自仍有疑義。況被告經警方帶回派出所對其正式製作警詢筆錄時，就警方提示並詢問經查扣其行動電話內之對話紀錄時，即已坦承本件販賣毒品犯行，此有被告之警詢筆錄附卷可按（偵字第1800號卷第31至41頁）。則依據本案查獲之整體過程觀之，係因被告之同意搜索，警方始能查獲扣案之毒品、行動電話等物，進而發動偵查權，而斯時警方並無其他證據足以認定被告有販賣毒品之情事，嗣被告於正式接受警詢時即坦承本案犯行，應認被告於本案確有在警員合理懷疑其犯罪嫌疑前，主動供出所涉上開販賣毒品之犯罪事實，而得適用刑法第62條前段自首減輕其刑之規定。
⑷基上，被告本案犯行符合自首之規定，且審酌被告主動同意
搜索，配合調查，並於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，足見其確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。
㈢被告簡仲佑就本案參與犯罪組織之犯罪事實，迭於偵查及本
院準備程序、審理時均坦承不諱，故就其所犯組織犯罪防制條例部分，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，原均應減輕其刑，然其犯行應從一重論處販賣第三級毒品罪，就想像競合之輕罪得減刑部分，於審酌刑法第57條所定各項情狀時併予考量。㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經原審函詢檢警有無依被告供述查獲毒品來源之結果：①臺中市政府警察局第六分局函覆略稱：有關犯嫌簡仲佑涉嫌毒品一案，本案犯嫌簡仲佑於本分局僅供出毒品來源係一名微信綽號「打火兄弟」，並未供出毒品上手真實年籍資料，故本分局並未因犯嫌簡仲佑之供述進而查獲毒品上手到案等語，有臺中市政府警察局第六分局111年5月17日中市警六分偵字第1110061747號函暨所附員警職務報告 可佐 （原審訴緝卷第129至131頁）。②臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略稱：本案目前尚無依據被告供述因而查獲其他共犯、正犯之情形等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年5月19日中市警刑六字第1110019952號函可參（原審訴緝卷第133頁）。③臺灣臺中地方檢察署函覆略稱：簡仲佑於警詢及偵查中未據實供出毒品來源，並未符合因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語，有臺灣臺中地方檢察署111年5月24日中檢永嚴109偵1800字第119055705號函可證（原審訴緝卷第135至136頁）。從而，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。被告本案販賣第三級毒品犯行（適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項），依上揭自毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定遞減輕其刑後，處斷刑之下限為有期徒刑1年9月，衡酌被告販賣第三、四級毒品，助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，應予指明。
㈥原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用上開修正前毒
品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第62條前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不得非法販賣毒品，竟仍參與販毒犯罪組織，並為前開販賣毒品之犯行，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，並危害社會治安，所生危害非輕，實值非難。兼衡被告犯罪後之警、偵、審程序中均坦承犯行，態度尚可，暨衡以其於販毒集團中所擔任之角色、犯罪所生之危害、犯罪動機、目的、手段，及自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（原審訴緝卷第199頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，暨審酌其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行有期徒刑2年6月。經核原判決上述量刑及定執行刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。
㈦被告上訴無理由：
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，又被告於本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦經本院論述如上。是被告主張原審量刑過重云云，難認有據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴及移送併辦，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國112年3月9日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林冠妤中華民國112年3月9日適用法條：修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒者時間/地點毒品/價格行為方式/報酬主文1不詳109年1月6日凌晨0時50分許/臺中市○○區○○○○街00○0號愷他命1包/3500元1.總機：鄭兆耕2.提供毒品、具指揮地位：侯孟宏3.司機：被告簡仲佑/犯罪所得200元（即附表二編號6-1）簡仲佑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號6-1、7所示之物均沒收。2不詳109年1月6日凌晨2時許/臺中市○○區○○路0段00巷00弄00號愷他命1包、毒品果汁包5包/7000元1.總機：鄭兆耕2.提供毒品、具指揮地位：侯孟宏3.司機：被告簡仲佑/犯罪所得200元（即附表二編號6-2）簡仲佑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至4、6-2、6-3、7所示之物均沒收。附表二：被告簡仲佑於109年1月6日8時55分許，在臺中市○○區○○○街00號查扣之物品編號扣案物備註1愷他命10包1.檢出第三級毒品愷他命2.總毛重17.93公克3.衛生福利部草屯療養院109年1月21日草療鑑字第1090100196號鑑驗書（偵字第1800號卷第299頁）4.宣告沒收2毒品果汁包10包（橘子）1.檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）2.驗前總毛重64.59公克3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁）4.宣告沒收3毒品果汁包2包（小惡魔）1.檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）2.驗前總毛重17.87公克3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁）4.宣告沒收4毒品果汁包13包（Aape）1.檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）2.驗前總毛重114.58公克3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁）4.宣告沒收5K盤1只不予宣告沒收6現金新臺幣11900元(6-1)200元1.為被告附表一編號1犯行之犯罪所得2.宣告沒收。(6-2)200元1.為被告附表一編號2犯行之犯罪所得2.宣告沒收。(0-0)00000元1.係被告取自其他違法販毒行為所得2.宣告沒收。7IPHONE行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）1.作為販毒聯絡使用2.宣告沒收