裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第997號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄南投分監執行中）選任辯護人 賈俊益 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵緝字第二四○號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。販賣第二級毒品所得之新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國九十年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第五二四號判決判處有期徒刑一年四月，嗣雖曾上訴，亦因撤回上訴而確定。其於九十一年十月一日入監服刑，至九十二年十一月九日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，均應予以更正）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖謀取不法之利益而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於九十五年二月二日下午某時許，由 陳宣翰 以其持用之門號0000000000號行動電話（申租人為 溫佳苓 ）撥打乙○○自己申租使用之門號0000000000號行動電話（未據扣案），向乙○○洽購新臺幣（下同）二千元價值之甲基安非他命，雙方並約定在乙○○位在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○號居住處所附近之「久久超商」前交易。嗣乙○○即依約前往上址將約定之甲基安非他命販賣並交付予陳宣翰，陳宣翰亦依約交付二千元予乙○○。次於翌日即同年二月三日十九時許，乙○○與陳宣翰再以同上方式，在相同地點交易一千元價值之甲基安非他命完成。
三、嗣於九十五年二月四日十四時五十分許，陳宣翰因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，經警於同日十七時三十分許在內政部警政署國道公路警察局第八警察隊古坑分隊對陳宣翰採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，經警循線查知乙○○涉犯上情。
四、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之五第二項、第一項規定參照。本件證人陳宣翰、甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，並無顯有不可信之情況，自得為證據。而就證人陳宣翰、甲○○於警詢中之陳述部分，被告及其選任辯護人並不爭執陳宣翰於警詢中陳述之證據能力，就甲○○部分雖曾經主張其於警詢中之陳述應無證據能力，惟於本院九十六年三月二十日審理時，被告及其選任辯護人已表明不再爭執甲○○於警詢中陳述之證據能力，此有本院當日審理筆錄可據，因此陳宣翰與甲○○於警詢中所述，依上揭所述，亦均得為證據，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告乙○○於本院準備程序與審理中均坦承確有「轉讓」甲
基安非他命二次予證人陳宣翰之行為，就上述犯罪事實為部分自白。而其另於警詢中自白稱略以：伊於九十五年二月二日接到陳宣翰電話，要伊幫忙買甲基安非他命二千元，伊即打電話給甲○○，詢問有無甲基安非他命，甲○○稱「有」，並要伊至其住處旁交易，陳宣翰乃交二千元給伊，至約定地點後，伊交付一千八百元給甲○○，自己則留下二百元作為利潤，取得甲基安非他命後，伊並截留部分自用，才將剩餘甲基安非他命交付陳宣翰。伊每次替陳宣翰購買甲基安非他命，均係以購買一千元留下一百元做為利潤之方式獲利等語（參見警卷第四頁），核與其餘所示證據相符而可採。
㈡陳宣翰於警詢中證述略以：伊曾於九十五年二月三日晚間某
時許以電話聯絡被告申租使用之0000000000號行動電話後，於當日十九時許，在位於南投縣南投市○○路之「久久超商」前以一千元之代價向被告購買甲基安非他命一千元等語（參見警卷第九頁）。嗣又於警詢中證稱略以：伊記得最後一次向被告購買甲基安非他命是九十五年二月二日。當天下午伊與被告相約在被告位於南投縣南投市○○路之居住處所附近交易，二人於當天傍晚交易成功等語明確（參見警卷第十九頁）。復於偵查中具結證稱略以：伊僅自九十五年一月三十日起至同年二月三日間，向被告購買過二次甲基安非他命，地點在被告位於南投縣南投市○○路之居住處附近，伊於九十五年二月四日為警查獲之甲基安非他命即係同年二月三日向被告買的，當時是向被告購買一千元價值之甲基安非他命。而該次前也有買過一次，那次是購買一千元等語明確（參見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二七○一號偵查卷第八頁至第九頁）。並以相片指認之方式指認被告就是販賣甲基安非他命給伊之人，此外復有國道公路警察局刑事警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表一份附卷可憑（見警卷第二○頁）。又被告於警詢中所為之自白，核與卷附陳宣翰持用之0000000000號行動電話與被告申租使用之0000000000號行動電話、甲○○持用之0000000000號行動電話（申租人為 張文騰 ）與被告上述行動電話之通聯紀錄分析表所示相符（見警卷第六頁），堪認證人陳宣翰所證其曾向被告購買二次甲基安非他命等語非虛。
㈢再交叉比對被告上述於警詢中之自白以及證人陳宣翰之上述
證詞，可認被告係先於九十五年二月二日販賣價值二千元之甲基安非他命予陳宣翰，再於翌日即同年二月三日販賣價值一千元之甲基安非他命予陳宣翰，而地點均在被告位於南投縣南投市○○路居住處附近之「久久超商」前。證人陳宣翰雖嗣於偵查中證稱上述二次之交易金額均為一千元等語，惟此部分證述核與被告於警詢中之自白不符，恐係因時間經過而淡忘所致，故仍應以被告於警詢中之自白為準，認定被告於九十五年二月二日係販賣二千元之甲基安非他命予陳宣翰。
㈣此外並有行動電話門號0000000000號、0000
000000號客戶姓名查詢表一紙（見警卷第三六頁）、被告申租使用之0000000000號行動電話門號自九十五年一月二十九日起至同年二月四日之通聯紀錄、甲○○持用之0000000000號行動電話門號自九十五年一月二十九日起至同年二月五日之通聯紀錄、陳宣翰持用之0000000000號行動電話門號自九十五年二月二日起至同年二月五日之通聯紀錄（見警卷第三八頁至第四○頁）附卷可憑。又陳宣翰於九十五年二月四日十四時五十分許因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，經警於同日十七時三十分許在內政部警政署國道公路警察局第八警察隊古坑分隊對陳宣翰採尿送長榮大學檢驗後，係呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為１３４５ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命檢出濃度為６５６７ｎｇ／ｍｌ，符合甲基安非他命陽性反應之判斷標準即甲基安非他命濃度大於等於５００ｎｇ／ｍｌ，且安非他命濃度大於等於２００ｎｇ／ｍｌ之判斷標準，此有國道公路警察局第八警察隊涉嫌人尿液編號對照表與長榮大學報告日期：九十五年二月十六日、檢體資料：９５００１號確認報告各一份在卷足憑。而陳宣翰因上揭施用甲基安非他命行為，嗣並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官依臺灣嘉義地方法院九十五年度毒聲字第三三號裁定將陳宣翰送臺灣嘉義看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由該署檢察官以九十五年度毒偵字第一六六號不起訴處分書為不起訴處分在案，此復有該案不起訴處分書一份在卷可參（見同上偵字第二七○一號偵查卷第二六頁）。依此堪認陳宣翰自被告處購得並施用之毒品應確屬甲基安非他命無訛。綜此，已足認被告確有如犯罪事實二、所示販賣甲基安非他命二次予陳宣翰之行為。
二、被告所辯不足採信之理由：被告於偵查中經通緝到案後改稱伊並未販賣甲基安非他命予陳宣翰等語（參見臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二四○號偵查卷第二五頁），並於本院準備程序與審理中再改稱伊係「轉讓」甲基安非他命二次予陳宣翰，並非販賣等語。惟查：被告於警詢中已坦白承認確有獲利之情事，所為自白又有諸多證據足以佐證，堪信實在，已詳如上述。況被告與陳宣翰僅係泛泛之交友關係，並無特殊情誼，而我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品之法定刑罰及實際處刑均甚嚴峻。被告在本案發生之前，即有違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑，其對上開各情不可推稱不知。且因警方積極查緝毒品交易，甲基安非他命之購入並非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差營利，豈有大費周章並甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入甲基安非他命之後，再以原價轉讓與陳宣翰之理？故被告所稱僅轉讓甲基安非他命予陳宣翰，難認與情理相符，不能採信。而依本院之上開認定，被告每次販賣甲基安非他命予陳宣翰，均有十分之一之利潤，從而本件被告先後二次販賣甲基安非他命之犯行以足資認定，應予論罪科刑。
三、新舊法比較部分：被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法已於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯固係毒品危害防制條例中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。經綜合比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法規定。又被告前於九十年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第五二四號判決判處有期徒刑一年四月，嗣雖曾上訴，亦因撤回上訴而確定。其於九十一年十月一日入監服刑，至九十二年十一月九日執行完畢等情，有被告上述前科資料可憑，茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條規定或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形；另被告行為後，刑法第五十九條規定業經修正公布，修正前之規定為「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後之規定為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。本條之修正，依立法理由之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言亦不生有利或不利之情形，凡此則均應附屬於上述經綜合比較後應適用之修正前刑法而適用。
四、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款
所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命，為其販賣行為之當然手段，不另論罪。
㈡被告先後二次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，手法相
同，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告係於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，業如前述，係屬累犯，並應依修正前刑法第四十七條規定，遞加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之最高法定刑為無期徒刑，此部分依刑法第六十五條第一項規定，不得加重或遞加重之。
㈢又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期
徒刑，刑度甚重。被告雖有上開連續販賣甲基安非他命之犯行，然其販賣時間僅二日、販賣次數僅二次，獲利亦僅三百元，情節尚非嚴重。其因一時失慮，致罹上述重典，即便科以最低度刑，仍嫌過重，本院認為本件顯有法重情輕之情形，且依被告犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條之規定酌予減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告：⑴前已有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚
鉅，仍意圖營利販賣毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康；⑵惟其販賣之期間不長，所得利益無多，已如上述；⑶犯後於本院審理中仍未能坦白承認而避重就輕，意圖脫免重責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得三千元雖均未據扣案
，仍均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如不能沒收時，則應以其財產抵償之。又被告用以犯本件販賣第二級毒品罪使用之門號0000000000號行動電話無論手機或ＳＩＭ卡均未據扣案，亦無證據證明尚屬存在，此部分爰均不予以沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自九十四年十二月間某日某時許起，至九十五年二月初某日某時許止，由甲○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告所申租之門號0000000000號行動電話，向被告要求購買第一級毒品海洛因，嗣雙方約定好交易之時間、地點及交易數量後，即由被告將甲○○欲購買之海洛因攜往位在南投縣草屯鎮之「草屯國中」後門停車場某處，當場交付甲○○所欲購買之海洛因，甲○○則當面將購買海洛因之代價五百元至四千元交付予被告，被告即以此方式連續販賣海洛因予甲○○多次，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，係以下列證據及推論為依據：
㈠證人甲○○之證詞，且甲○○與被告並無怨隙，參以甲○○
因施用海洛因犯行，業經臺灣嘉義地方法院以九十五年度訴字第一七九號判決判處有期徒刑七月在案，有該案自網路下載之刑事判決書一份可憑，則甲○○之證詞應屬可採。
㈡門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄。
四、被告乙○○堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱略以：伊並沒有販賣海洛因予他人，反而甲○○係伊之毒品來源等語。經本院查：
㈠證人陳宣翰於警詢中證稱略以：被告曾於九十五年二月四日
下午告訴伊，要買毒品而找不到被告時，可以撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，向甲○○表示伊係被告的朋友，一樣可以買到毒品。伊於當日晚間打電話找被告沒找到，就依被告所述打甲○○之行動電話，並告訴甲○○伊係被告的朋友，想購買毒品，甲○○即與伊約在位於南投縣○○鎮○○路上之「麥當勞」碰面交易。同年二月五日凌晨三時許伊在約定地點等甲○○，嗣甲○○直接騎機車靠近伊問伊是否係被告的朋友，伊答「是」後，警方即將甲○○逮捕等語（參見警卷第十四頁）。
㈡證人甲○○於九十五年二月五日甫為警查獲時，在警詢中證
稱略以：九十五年二月四日十六時許，被告先打電話告知伊陳宣翰要購買四千元價值的海洛因，因為被告處沒有海洛因，要伊先賣給陳宣翰，等被告有海洛因時再還給伊。伊即於同年二月五日凌晨零時許打電話給陳宣翰，與陳宣翰約當日凌晨三時許在位於南投縣○○鎮○○路上之「麥當勞」處交易。而伊持有之海洛因，則係在位於南投縣○○鎮○○路某處墓地旁，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿昆」者所購買，當時買了一萬元價值的海洛因等語明確（參見警卷第二四頁）。所證內容核與陳宣翰上揭所證內容相符。顯見甲○○之上手並非被告，而係其所稱「阿昆」之人，若被告確為甲○○之上手，則被告自另有毒品之來源，並無上手缺貨反轉向下手調貨之理。則甲○○嗣又於九十五年四月十八日，事隔二月餘後之警詢中表示略以：伊為警查獲之海洛因來源係九十五年二月五日凌晨為警查獲前二天之傍晚，在伊住處後面即草屯國中之停車場向被告以四千元購得的，伊總共向被告購買三次海洛因，價格分別為三千元、三千元、四千元，總計一萬元等語（參見警卷第二七頁），顯與其前揭所證內容大為逕庭。又甲○○嗣於九十五年七月十七日偵查中竟又陳稱略以：伊係於九十四年十二月至九十五年一月間，在南投縣草屯國中後門停車場處向被告購買海洛因多次等語（參見同上偵字第二七○一號偵查卷第七頁），所述又與其於第二次警詢中所述不符。則證人甲○○證詞之可信度顯有可疑，而難認係真實，不能作為認定被告確有販賣海洛因行為之依據。
㈢又陳宣翰於九十五年二月五日凌晨三時許與甲○○正要完成
交易時，即為警查獲，甲○○因此經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一○九五號、毒偵字第三四九號起訴書提起公訴，嗣臺灣嘉義地方法院並以九十五年度訴字第一七九號判決就甲○○販賣第一級毒品未遂部分之犯行判處有期徒刑三年七月在案，此有自網路下載之該案判決書一份附於同前偵字第二七○一號偵查卷第二七頁可憑。佐以陳宣翰上述證詞，若陳宣翰無法自被告處取得毒品時，可轉向甲○○取得之情形以觀，堪認甲○○、陳宣翰與被告三人間，毒品之最上層提供者應係甲○○無疑。而被告堅指甲○○為其上手（即毒品提供者），甲○○本供稱其毒品上手為「阿昆」，嗣乃轉而指稱其毒品來源係被告，二人間立場顯處於互相指控之對立局面，亦難認其間無嫌隙可言。
㈣又被告申租使用之門號0000000000號行動電話與
甲○○持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄僅能證明二人間確有通話往來之情形，若其餘證據堅實可採，固可作為佐證，然無法僅以被告與甲○○間有通話往來即謂被告有販賣海洛因之事實。
㈤綜上各情，本件依公訴人所舉出之前開證據，實無法據以積
極認定被告涉犯公訴人所指之上述販賣第一級毒品犯行。此外，公訴人亦未再舉出其他積極、適合之證據以證明被告確有該當前開販賣第一級毒品之犯行，本院復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指之上開犯行，則揆諸前開規定與說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓法官謝慧敏法官廖健男上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年4月4日
書記官毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。