臺灣臺中地方法院110年度訴字第1165號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

110年度訴字第1165號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告江倫慶

選任辯護人張禮安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14127號、110年度毒偵字第1521號），本院判決如下：

主文

戊○○犯附表三編號1至3所示之罪，各處如附表三編號1至3所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾壹年。

被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。

犯罪事實

一、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1至3所示之時間，持用附表二編號7所示之手機，與購毒者丁○○、己○○聯繫毒品交易事宜後，以其所申辦之玉山商業銀行000-0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）或中華郵政股份有限公司永康大灣郵局000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）收取購毒者匯入之購毒價金，再使用全家便利商店店到店寄貨服務，將裝有甲基安非他命之包裹利用不知情之物流業者寄送至外縣市之全家便利商店門市供購毒者領取（戊○○寄送毒品時地、購毒者匯款時間及金額、購毒者領取毒品時地詳見附表一編號1至3），以此方式販賣甲基安非他命3次（附表一編號3部分係己○○配合警方辦案，佯裝為買家向戊○○購買，故僅止於未遂）。嗣己○○因配合警方辦案，自民國110年3月19日下午7時30分許起，佯裝為買家向戊○○購買甲基安非他命，並於110年3月31日中午12時48分許前往位於彰化縣○○鎮○○路0段000號之全家便利商店溪湖新發店，領取戊○○所寄出之包裹，將其內附表二編號1所示之物交予警方查扣；警方嗣於110年4月22日晚間7時20分許，再持本院核發之搜索票，前往戊○○位於臺南市○○區○○路000巷0弄00號之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號4、6、7所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下簡稱第四分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

（一）按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。辯護人雖爭執附表一編號3部分，係己○○在與警方不對等地位要求下，充當警方之線民角色，而受警方教唆壓力下，蓄意主動向原本無犯意之被告要求購買毒品，而使被告產生犯意為之，屬陷害教唆，所取得之證據均不具證據能力云云（見本院卷二第53至54頁）。然查：

　1、證人己○○於偵訊時證稱：伊於110年3月5日轉帳新臺幣（下同）1萬元給被告，向被告購買甲基安非他命5公克，被告於110年3月7日以全家店到店包裹寄出，伊於110年3月8日晚間8時許，去全家便利商店溪湖新發店領取，110年3月9日伊遭警方查獲毒品後，配合警方偵辦毒品來源而向原先的藥頭假稱再次購毒，便於110年3月19日傳訊給被告稱「可以補貨嗎？」，被告問伊要多少，伊說1個，意思是伊問被告可不可以買甲基安非他命，1個就是指1公克，伊就轉帳2500元給被告，伊於110年3月31日中午12時49分許，帶警方前往全家便利商店領取毒品包裹等語（見偵卷第163至164頁）；於本院審理時證稱：伊從110年起開始與被告交易毒品，110年3月7日（應為8日）領到的包裹，就是伊110年3月4日聯絡被告購買之1萬元甲基安非他命，連同這次差不多是第3次向被告購買甲基安非他命，伊是在110年3月9日被員警查獲持有毒品，員警要伊喬裝買家再向賣家買1次，110年3月31日是伊配合警方辦案去超商領包裹等語明確（見本院卷一第442至451頁），參以被告坦承確有附表一編號2所示與己○○聯繫並寄送甲基安非他命予己○○之行為不諱（見偵卷第180頁，本院卷一第142、148頁），足認被告於110年3月19日與己○○聯繫毒品交易事宜前，即有販賣甲基安非他命予己○○之經驗，並非因本案警方之設計教唆，始萌生販毒之犯意。

　2、又依卷附臉書Messenger通訊軟體對話紀錄顯示，己○○於110年3月19日下午7時30分許起，對被告稱：「可以補貨嗎」，被告即回稱：「什麼時候」，己○○再稱：「今天」，被告嗣追問己○○：「你要多少？」，己○○回答：「1」，被告隨即再稱：「1個嗎」、「哈哈一個可以阿」，己○○再問：「哈哈什麼時候轉給你？」，被告即答稱：「等等就可以寄阿」、「現在可以啊」、「你不急就沒關係啊哎」，己○○又問：「現在（金錢圖案）多少啊」，被告即答稱：「一個2500」（見偵卷第51頁），且被告嗣亦寄出甲基安非他命供己○○收取（詳如後述）。綜觀被告與己○○之交易過程，配合警方辦案之己○○僅以「可以補貨嗎？」之簡單問題探被告，被告即能瞭解己○○係欲購買甲基安非他命，隨即向己○○確認欲購買之時間、數量，其間並無任何推託、拒絕之表示，且己○○僅向被告購買價格2500元之甲基安非他命，並未以鉅額交易等不當誘因促使被告販賣毒品，足認被告於110年3月初販賣甲基安非他命予己○○後，仍有伺機販賣甲基安非他命予己○○之犯意。至於證人己○○於本院審理時雖證稱：警方叫伊再買一次，伊內心不願意配合警方，伊會怕云云，但亦未證稱警方有何對其施以強暴、脅迫等不法施壓情事（見本院卷一第442頁），自難認警方所為之偵查行為有何違法不當之處。

　3、準此，本件警方就附表一編號3部分，係運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，既未違反憲法對於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。查被告於偵訊時所為不利於己之陳述，被告及辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷一第269頁），且無事證足認係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭最高法院判決意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，自得做為證據。至於被告及辯護人雖爭執被告於110年4月23日警詢時所為供述之證據能力（見本院卷一第147、269頁），然本院並未將被告警詢時所為之供述採為認定本案犯罪事實之證據，併此敘明。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人己○○、丁○○於警詢所為之證述，被告戊○○及辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第147頁），而本院復查無有何例外得賦予證據能力之情形，依前揭規定，應認均無證據能力。

（四）本判決認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於準備程序中均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（五）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

二、訊據被告固不否認有於附表一編號1至3所示之時間，與購毒者聯繫毒品交易事宜後，將甲基安非他命寄送予購毒者之行為，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊和 己○○、丁○○是同志圈的朋友，是他們主動來問 伊有 沒有毒品，伊只是想要趕快解決他們的急需而把毒品分給他們，伊沒有想要營利，伊只是轉讓毒品云云。辯護人另為被告辯護：被告並無營利意圖，僅成立轉讓毒品罪，且附表一編號3係警方陷害教唆，被告應獲得無罪之諭知等語。經查：

（一）被告於附表一編號1至3所示之時間，持用附表二編號7所示之手機，分別與購毒者丁○○、己○○聯繫毒品交易事宜後，以其所申辦之玉山銀行帳戶或郵局帳戶收取購毒者匯入之購毒價金，再使用全家便利商店店到店寄貨服務，將裝有甲基安非他命之包裹寄送至外縣市之全家便利商店門市供購毒者領取（被告寄送毒品時地、購毒者匯款時間及金額、購毒者領取毒品時地詳見附表一編號1至3），而附表一編號3部分，實係己○○配合警方辦案，自110年3月19日下午7時30分許起，佯裝為買家向被告購買甲基安非他命，己○○並於110年3月31日中午12時48分許，前往彰化縣○○鎮○○路0段000號之全家便利商店溪湖新發店，領取被告寄出之包裹，並將其內附表二編號1所示之物交予警方查扣，警方嗣於110年4月22日晚間7時20分許，再持本院核發之搜索票，前往戊○○位於臺南市○○區○○路000巷0弄00號之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號4、6、7所示之物等情，為被告於偵訊、本院準備程序時供承在卷（見偵卷第180至181頁，本院卷一第142、148頁），核與證人丁○○、己○○於偵訊、本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第163至165、171至172頁，本院卷一第432至459頁），並有丁○○於110年3月8日領取毒品包裹之監視器錄影畫面、EC取貨消費者簽收聯、丁○○匯款予被告之存款交易明細查詢結果、被告與己○○之臉書照片、臉書Messenger通訊軟體對話紀錄、被告傳送予己○○之毒品包裹照片、己○○於110年3月31日領取毒品包裹之蒐證照片、EC取貨消費者簽收聯、被告寄件過程之超商監視器翻拍照片及車籍資料、全家便利商店股份有限公司110年3月31日全管字第0694號函檢送之訂單編號「00000000000」之寄件相關資料（即附表一編號2部分）、被告寄件包裹收領人資訊、本院110年聲搜字598號搜索票、自願受搜索同意書（出具人為被告）、第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所為臺南市○○區○○路000巷0弄00號）、搜索現場照片8張、扣案物品照片、臺中地檢署檢察官110年度毒偵字第1314號緩起訴處分書（該案被告為丁○○）、臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度毒偵字第650號緩起訴處分書（該案被告為己○○）、被告郵局帳戶之客戶基本資料及交易明細、被告玉山銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細、自願受搜索同意書（出具人為己○○）、第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所為彰化縣○○鎮○○路0段000號）附卷可稽（見偵卷第37至55、83至87、107至125、129至135頁，本院卷一第75至77、251至253、257至259、361至367、371至373、493至498頁），復有附表二編號1、4、6、7所示之物扣案為證，且附表二編號1所示之物經送請鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.7393公克，有衛生福利部草屯療養院110年4月19日草療鑑字第1100400254號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第205頁），是此部分事實堪以認定。　　

（二）被告及辯護人雖辯稱：被告並無營利意圖，所為僅構成轉讓毒品云云。然按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方聯繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院111年度台上字第1187號判決參照）。次按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第1930號判決參照）。再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查本件3次毒品交易，均係由被告直接與購毒者丁○○、己○○聯繫毒品交易事宜，親自寄送甲基安非他命予購毒者，並要求購毒者將買賣價金匯入自己所申辦之玉山銀行或郵局帳戶，此均屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而證人丁○○於本院審理時證稱：伊是第一次向被告拿甲基安非他命，單純拿、付錢、訂貨而已等語（見本院卷一第433頁），證人己○○於本院審理時證稱：伊到110年3月7日（應為8日）領貨這次，差不多向被告買3次甲基安非他命，被告沒有說過他怎麼拿到甲基安非他命，沒有說過他一次買多少錢，也沒有說過他一次買比較多比較便宜，再分給伊等這些朋友，伊不知道被告之毒品上手是誰等語（見本院卷一第447、449、451頁），是丁○○、己○○主觀上始終將被告視為毒品之賣家，對於被告之毒品上手為何人毫無所悉，被告就本件3次毒品交易，顯係基於賣方地位，以己力單獨與毒品上手聯繫買賣而直接將毒品交付丁○○、己○○，自己完成買賣之交易行為，阻斷丁○○、己○○與其毒品上手間之聯繫管道，而控制毒品交易管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，而屬販賣行為無訛。又被告係智識正常之成年人，對於甲基安非他命毒品價格不斐，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。而被告所進行之上開3次毒品交易皆為有償交易，且被告於本院準備程序中自承：伊與丁○○在外面吃飯聊天的場合，經朋友介紹互相認識，伊和丁○○不熟，只跟他見過1次面，平常不會在LINE上打招呼，只有一個星期或一個月聊天一次，伊和己○○是臉書上的朋友，認識1、2年，平常有在臉書相互留言聊天，但只有見過一次面等語（見本院卷一第142至143頁），證人丁○○於本院審理時證稱：伊向被告詢問有沒有賣甲基安非他命之前，與被告間沒有往來等語（見本院卷一第435頁），證人己○○於本院審理時證稱：伊和被告是臉書好友，但不會時常在臉書上聊天，只有見過一次面等語（見本院卷一第446至447頁），足認被告與丁○○、己○○於案發期間並非熟識多年之至親好友關係，復佐以被告供稱其毒品上手為「 黃濤 」或「 黃于銘 」乙節，並無實據可佐（詳如後述），無從證明其向毒品上手購入甲基安非他命之價格確低於其向丁○○、己○○收取之價格，若非有利可圖，被告當無甘冒重典，依購入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理。準此，被告就上開3次販賣第二級毒品犯行，均有從中賺取價差或量差之營利意圖，應可認定。

（三）被告就附表一編號3部分，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與己○○洽談買賣標的物與價金等買賣要素，並寄送甲基安非他命予己○○，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟己○○係配合員警實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告該次販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之減刑事由：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

（二）被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告就附表一編號1至3所示之犯行，各係利用不知情之物流業者運送人員寄送毒品，為間接正犯。

（四）被告所犯上開2次販賣第二級毒品既遂罪，及1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告就附表一編號3部分，業已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（六）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院109年度台上字第5788號判決參照）。查被告雖於警詢、偵訊時供稱其毒品來源為綽號「黃濤」之黃于銘（見偵卷第31至32、182頁），然本案承辦檢察官業於起訴書載稱：被告於本署偵查中陳稱並無保留跟對方聯絡毒品交易之訊息，且被告經交保釋放後，嗣後不願再進一步配合警方調查毒品上手，有員警110年5月18日偵查報告存卷可考，自無從僅憑單一藥腳指證及單純之匯款紀錄，即破獲上游販賣第二級毒品予被告之犯行，故本案並無因被告之供述查獲毒品來源之情事等語明確（見本院卷第14至15頁），又本院函詢承辦員警結果，據覆稱：被告在本分局供稱向「黃濤」或「黃于銘」購買毒品，以求獲得交保願配合警方查緝，惟交保後，拒不到案配合調查，且警方多次撥打被告及其母親手機，均拒不到案，因此警方未能查獲「黃濤」或「黃于銘」之人，有第四分局111年3月28日中市警四分偵字第1110010621號函檢附之111年3月23日員警職務報告可查（見本院卷一第349至351頁），證人即承辦員警丙○○於本院審理時復證稱：伊請被告配合做誘捕偵查，他不願意配合警方偵查，伊有與被告媽媽聯絡，但兩個都不來，被告就算有提供轉帳紀錄給警方，也不能證明對方是賣他毒品的，要被告本人來等語（見本院卷一第456至457頁）。是以，本案承辦員警、檢察官迄未因被告供出毒品來源，確實查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。

（七）辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑（見本院卷二第92頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告販賣第二級毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，況被告並非偶一犯罪，犯後又未坦承犯行，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，無視於政府禁令而為上開3次販賣第二級毒品犯行（附表一編號3部分為未遂），行為殊值非難；（二）被告為大學肆業，目前自營建築業、經濟狀況普通（見本院卷二第89頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告犯後未坦承犯行，未見悔意等一切情狀，就其所犯上開三罪分別量處如附表所示三之刑，復斟酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增、被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）查被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項固於110年5月1日施行生效，然該項規定僅係酌作文字修正，非屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定，先予敘明。查扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包，係被告販賣並寄送予己○○，經己○○於110年3月31日領取供警方查扣之物，業如前述，己○○該次係為配合警方查緝其毒品上手而佯裝為購毒者，並無取得該包甲基安非他命之真意，尚難認該包甲基安非他命業已實際交付己○○，從而，該包甲基安非他命仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，於附表一編號3所示犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，毋庸為沒收銷燬之諭知。

（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號4所示之磅秤，係供被告測量本案寄送3次毒品重量所用之物，附表二編號6所示之存摺，係供被告收取己○○所匯入購毒價金（即附表一編號2、3部分）之物，附表二編號7所示之手機，係供被告聯繫本案3次寄送毒品事宜所用之物，此據被告供明在卷（見本院卷一第143頁、卷二第84頁）。是附表二編號4、7所示之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1至3所示犯行之罪刑項下宣告沒收；附表二編號6所示之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2、3所示犯行之罪刑項下宣告沒收。

（三）扣案如附表二編號2、3、5、8、9所示之物，被告否認與本案販賣毒品犯行有關（見本院卷一第143頁、卷二第84頁），復查無證據可認與被告本案販賣毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。

（四）被告就本案各次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，分別取得3000元、1萬元及2500元之買賣價金，該等買賣價金即係被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（五）以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

六、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告就附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，係同時基於運輸第二級毒品之犯意，透過全家便利商店店到店包裹之方式，使不知情之物流業者運輸甲基安非他命至外縣市之全假便利商店供買家取貨，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌等語。

（二）按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字第2388號判決參照）。且按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院92年度台上字第1184號判決參照）。

（三）訊據被告堅決否認有何運輸第二級毒品犯行（見本院卷二第87頁）。經查，被告就附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，固係在位於臺南市○○區○○路000號之全家便利商店永康大華店，以店到店寄貨服務，寄送裝有甲基安非他命毒品之包裹予丁○○、己○○，而由不知情之物流業者運送至位於臺中市○區○○路0段0號之全家便利商店臺中家農店，或位於彰化縣○○鎮○○路0段000號之全家便利商店溪湖新發店，惟被告意在交付甲基安非他命以遂行其販賣犯行，而非運輸甲基安非他命，揆諸前揭最高法院判決意旨，應僅成立販賣第二級毒品既遂、未遂罪，不再論以運輸第二級毒品罪。

（四）綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有因公訴意旨所指之3次運輸第二級毒品犯行，而無合理懷疑存在之程度，其犯罪尚屬不能證明，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭成立販賣第二級毒品既遂、未遂犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署（下簡稱臺南地檢署）檢察官以108年度毒偵字第2946號案件為附命戒癮治療之緩起訴處分，並自109年1月15日處分確定時起依命接受戒癮治療，原定治療期限至110年7月14日止，惟於110年4月14日已因戒癮治療履行完成而結案。詎仍未能戒除毒品，於上揭履行完成3年內之110年4月22日下午5時許，在臺南市○○區○○路000巷0弄00號住處房間內，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸入毒煙之方式，施用甲基安非他命1次，嗣因上開販賣第二級毒品案件，於同日晚間7時20分許為警搜索，扣得甲基安非他命1包、吸食器1組等物，於110年4月23日凌晨0時5分許得其同意採尿後送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防治條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項、第23條第2項分別定有明文。是犯施用毒品罪者，須經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯者，始得依法追訴或裁定交付審理。又被告因施用毒品罪，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍需先依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴（最高法院110年度台上字第2096號判決參照）。

三、經查，被告於110年4月22日下午5時許，在臺南市○○區○○路000巷0弄00號住處房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸入煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣員警徵得其同意，於110年4月23日凌晨0時5分許，對其採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵訊時坦承不諱（見偵卷第180頁），並有勘查採證（驗）同意書、第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液鑑驗報告在卷可憑（見偵卷第145至147頁、毒偵卷第167頁），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

四、惟查，被告於案發前，未曾因施用毒品案件，受觀察、勒戒或強制戒治處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又被告雖曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第2946號案件為附命戒癮治療之緩起訴處分，於109年1月15日確定，並於110年4月14日完成戒癮治療，惟上開緩起訴處分嗣經臺南地檢署檢察官於110年12月9日以110年度撤緩字第654號撤銷等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。揆諸最高法院判決意旨，被告雖已完成戒癮治療，仍不得認被告事實上已接受等同觀察、勒戒或強制戒治之處遇執行完畢，縱其係於完成上開緩起訴處分所命之戒癮治療後之3年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，檢察官仍應先依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，迺檢察官就被告所為之本件施用第二級毒品逕行提起公訴，其起訴之程序顯然違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張溢金、乙○○、甲○○到庭執行職務。

中華民國111年11月8日

刑事第十六庭審判長法官黃佳琪

法官張雅涵

法官洪瑞隆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

書記官許家齡

中　　華　　民　　國　　111　年　　11　　月　　8　　日

附錄論罪科刑法條

【毒品危害防制條例第4條】

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一