裁判字號：最高法院96年台上字第6512號刑事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五一二號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二四八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵緝字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○係犯行使公務員登載不實之公文書、依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物等罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：㈠、公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內。原判決認定：上訴人原係台北縣三峽國民小學（下稱三峽國小）之人事管理員，其職務事項包括為該校教職員處理生活津貼、各項補助費之申請事宜，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十七年六月間，三峽國小教師 林民順 以其母 林丁 酴醾病危為由，告知上訴人欲先請喪假（惟林丁酴醾係於八十七年八月二日死亡）。上訴人明知林丁酴醾當時仍未死亡，林民順尚不得請領公教人員生活津貼喪葬費補助，竟因自己財務窘況，亟思向林民順借得前揭款項使用，即告知林民順可先申領前開補助款，見林民順不置可否，即基於為林民順不法所有之意圖，利用其職務上之機會，於八十七年六月十七日，以林民順名義填寫八十七年度公教人員生活津貼申請表，並勾選事由為「喪葬費補助費」、請求補助金額欄記載「月支薪俸額四一，七００元，補助伍個月薪俸額新台幣貳拾萬捌仟伍佰元」、於領款欄則記載「茲領到眷喪補助費新台幣貳拾萬捌仟伍佰元」等事項，並明知林民順上開申請喪葬費生活津貼補助之事係屬虛偽，竟將該不實之事項，登載於其職務上所掌之請領公教人員生活津貼清冊之公文書上，逐級呈報，行使該登載不實之公文書，經不知情之會計員、校長分別蓋用職務章以簽認、批示後，向台北縣政府申請核發上開補助費，致台北縣政府誤認林民順之母確已死亡，而核准撥款並將同額之支票一紙寄交三峽國小，並由出納人員層轉校長核示後，轉託上訴人交予林民順等情。倘若不虛，因林民順既於八十七年六月間，其母尚未死亡之前，即向上訴人表示欲先請喪假，並於上訴人告以可先申請喪葬補助費時，不置可否而未加以反對，則上訴人實施本件犯行，主觀上是否因認林民順之母已瀕臨死亡，而祇在圖使林民順預領喪葬補助費，以獲得先行使用該筆金錢之不法利益？上訴人以詐術所得者，究係具體之財物或財產上之不法利益？凡此均尚欠明瞭而仍有疑義。因攸關法律之適用，自有釐清究明之必要。原審未予詳酌慎斷，遽依公務員利用職務上之機會詐取財物罪論處，難謂適法。㈡、刑事訴訟法第三百條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準。本件關於原判決認上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分，檢察官於起訴書雖記載其起訴法條為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，然原判決既於理由內說明：「公訴檢察官已（於第一審）到庭補正上開罪名（指貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪名）論告」等旨，則依前揭說明，自不生變更起訴法條之問題，乃原判決竟又為起訴法條之變更（見原判決第十頁，理由參之二第十一至十四行），併屬贅誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，經原審不另諭知無罪之部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
Ｑ