裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1113號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26813號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、丙○○明知非經許可，不得持有屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之具有殺傷力之空氣手槍，竟自不詳時日起，非法持有具有殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），並將之藏放於其位於臺北縣○○鄉○○村○○○街○號4樓之住處之客廳天花板夾層內。嗣經臺北市政府警察局士林分局警員戊○○、甲○○於獲得其同事之線報後，於民國（下同）97年9月11日下午5時許徵得丙○○本人之同意在其上開住處實施搜索而於天花板內查獲，並扣得前開具有殺傷力之空氣手槍1枝及瓦斯鋼瓶16瓶、鋼珠1包等物，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、搜索扣押部分：按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。就本案查獲之空氣手槍部分，本案警員戊○○、甲○○2人執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，有自願受搜索同意書1紙及臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄附卷可佐（見偵查卷第21頁及第22頁），並經證人戊○○、甲○○2人於本院審理時證述屬實。是關於查獲之空氣手槍1枝係得被告之同意後搜索，依此，本案搜索扣押所得之具殺傷力之空氣手槍1枝，並非違法取得之證物，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是證人乙○○之警詢筆錄，依上開規定自不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結（見偵查卷第51頁至第53頁），且證人乙○○於本院審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人乙○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局97年10月9日刑鑑字第0970141143號槍彈鑑定書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院92年8月1日刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果（採多數說，載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。是以本件扣案槍枝既係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關出具之97年10月9日刑鑑字第0970141143號槍彈鑑定書即具有證據能力。
四、空氣手槍之照片：按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然屬於非供述證據。易言之，上開空氣手槍之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有本件槍枝」之待證事實，具有相當之關聯性，亦有證據能力。
五、本件檢察官、被告及辯護人對於以下援引之證據，均不爭執其證據能力，且均得作為本案證據，經本院審酌結果，認為下列所採之證據，並無違法取證或證據力有明顯偏低情形，以資為證據，並無不當，是徵諸刑事訴訟法第159條之5規定本旨，本案經調查之證據，均應認為有證據能力。
乙、得心證之理由：
一、訊據被告丙○○對於上開時、地經警在其住處查獲空氣手槍及該查獲之空氣手槍具有殺傷力之事實並不否認；惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：警員進入其住處後，係直接在天花板內查獲空氣手槍及伊並不知該查獲之空氣手槍係何人所有，伊亦未持有上開空氣手槍云云。經查：臺北市政府警察局士林分局警員戊○○、甲○○2人係經得其同事之線報，而前往被告位於臺北縣○○鄉○○村○○○街○號4樓之住處埋伏查證，嗣於97年9月11日下午5時許，見被告之弟乙○○至上址找被告時，即前往上址並徵得被告之同意而在上址搜索，先搜索2個房間、之後再搜索廚房，最後才在客廳天花板內起出具有殺傷力之空氣手槍1枝之事實，業據證人戊○○、甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院審理卷附98年7月23日審判筆錄）。再查扣之空氣手槍1枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為143公尺/秒，計算其動能為3.8焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳/平方公分，並依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力，有該局97年10月9日刑鑑字第0970141143號槍彈鑑定書1份在卷可考。又被告位於臺北縣○○鄉○○村○○○街○號4樓之住處，平日係其1人獨自居住在上址，且未曾帶其他人至上址居住過，此部分業據被告供述在卷；另證人即被告之弟乙○○於本院審理時亦證稱：祗有被告及其母2人有被告住處之鑰匙，97年
9月11日係其母要伊至上址向被告拿取戶口名簿及身分證，才至上址找被告，否則伊不會至上址找被告等語。是以，警員在祗有被告居住之住處天花板內搜索查獲具有殺傷力之空氣手槍1枝，自當係被告所持有並藏放，被告卻諉以該查獲之空氣手槍非伊所持有云云，顯屬畏罪飾卸之詞，不足採信。本件被告未經許可持有具有殺傷力空氣手槍之事證至為明確，被告之犯行足堪認定，應予論科。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪。爰審酌被告未經許可持有上開空氣手槍，危害社會安寧秩序，兼衡被告之素行、智識程度及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、至扣案之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。另查扣之瓦斯鋼瓶16瓶、鋼珠1包等物，並非違禁物，自無從次本案中宣告沒收，附此敘明。
四、另辯護人請求傳訊提供警員戊○○、乙○○2人線索之 廖仕銘 部分，惟經本院認為證人戊○○、乙○○2人於本院審理時就查獲之經過情形業已證述明確。又提供被告持有槍枝之人亦係廖仕銘警員之線民；況本案係徵得被告之同意而為搜索，已如上述。是本院認此部分與本案並無任何關連性，且本案被告之罪證至為明確。故認並無再予傳訊廖仕銘之必要，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務中華民國98年8月6日
刑事第四庭審判長法官潘長生
法官黎錦福法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國98年8月6日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。