臺灣高等法院102年度重上字第373號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第373號民事判決

裁判日期：民國104年05月15日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決102年度重上字第373號上訴人 陳霞
何鶯生 曹秀蘭 王寶春 (兼 王詹完 之承受訴訟人) 王浚 有(即 王詹完之 承受訴訟人) 曹金鳳 共同訴訟代理人 楊愛基 律師被上訴人 陳崇常
陳崇博 陳崇梧 陳 劉秀連 陳文揚 陳武尚 陳明統 陳美智 陳美齡 盧 陳美惠 陳君豪 陳君龍 陳蕙玲 陳文寬 陳界佐 陳墫坤 陳美懷 陳美祝 陳美媛 陳杏 陳武憲 共同訴訟代理人 廖駿豪 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣新北地方法院101年度重訴字第215號第一審判決提起上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆屋還地、給付不當得利部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人部分均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人王詹完於本院審理中之民國103年5月13日死亡，其法定繼承人為上訴人王寶春及 王浚有 ，此有王詹完之死亡證明書、戶籍謄本（見本院卷㈣第200、201至203頁）在卷可憑，經其聲明承受訴訟（見本院卷㈣第198頁），核與民事訴訟法第168條、第175條之規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（以下分別稱系爭821地號土地、系爭829地號土地，合稱系爭土地）之共有人。坐落於系爭821地號土地上，如原審判決所附新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政事務所）土地複丈成果圖表（下稱附圖）所示821（2）部分即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○號之未辦保存登記房屋（下稱系爭6號房屋）為上訴人陳霞所有，占用土地之面積為56平方公尺（原審判決誤計附圖所示821（5）、821（8）部分，因而誤列面積為96平方公尺）；如附圖所示821（6）部分即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○號、10號之未辦保存登記房屋（下稱系爭8號及10號房屋）為上訴人曹金鳳所有，占用土地之面積為96平方公尺；如附圖所示821（5）、821（8）、821（9）部分即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○號之未辦保存登記房屋（下稱系爭12號房屋）為上訴人何鶯生所有，占用土地之面積為74平方公尺，又坐落於系爭土地上如附圖所示821（1）、829（2）部分即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○號、27號之未辦保存登記房屋（下稱系爭25號、27號房屋）為上訴人曹秀蘭所有，占用土地之面積為157平方公尺，另坐落於系爭829地號土地上如附圖所示829（4）部分即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○號之未辦保存登記房屋（下稱系爭29號房屋）為上訴人王寶春、王詹完所有，占用土地之面積為207平方公尺。上訴人均未經伊同意占用系爭土地，係屬無權占有，致伊無法利用土地而受有相當於租金之損害，爰依民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段及第179條之規定提起本件訴訟，求為命上訴人分別將上開房屋拆除，返還坐落之系爭土地與伊及全體共有人，另給付如原判決附表（下稱附表）三、四所示之不當得利或損害賠償，願供擔保請准宣告假執行（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以： 陳發 為鶯歌地區知名大地主，生前將系爭土地出租予伊前手建造系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋，雙方間成立不定期限之租地建屋契約，陳發並交由長子（大房） 陳清乞 負責收取系爭土地之租金。陳發歿世後，其長子陳清乞與次子（二房） 陳崑生 、三子（三房） 陳添丁 、四子（四房） 陳守義 四人（下合稱陳發繼承人）達成協議，將繼承之全部家產分為四部分，每人就其所分得部分管理使用、收益，成立分管契約，系爭土地係由陳清乞分管使用，仍由陳清乞向承租人收取租金。系爭25號、27號房屋係陳清乞所建造，嗣由陳清乞繼承人出售他人，再轉售上訴人曹秀蘭，另系爭6號、8號及10號、12號房屋係上訴人陳霞向起造人購買，上訴人曹金鳳、何鶯生再分別向上訴人陳霞購買系爭8號及10號房屋、12號房屋，另上訴人王詹完、王寶春自起造人 王有金 受讓系爭29號房屋，上訴人均按期繳納租金予大房後代子孫，依民法第426條之1規定，原系爭土地之租賃契約關係對於伊繼續存在。縱陳發繼承人間未成立前開分管契約，因陳發死亡後，大房陳清乞繼續占有、使用系爭土地，二、三、四房則繼續占有、使用系爭土地以外之其他土地，各房對於他房所占有、使用之共有土地互不干涉亦互相容忍，此情形至少歷經40年（自陳發死亡算至土地互換時），共有人間就系爭土地亦有默示之分管契約存在。被上訴人為二、
三、四房之歷代後嗣，因繼承或買賣之原因而登記取得系爭土地所有權，依繼承及買賣不破租賃之法律關係，被上訴人均應受上開租地建物契約之效力所拘束。上訴人均按期繳納地租予大房後代子孫，迄今未曾間斷，大房後代子孫均未否認租地契約關係，自非無權占有系爭土地。縱認伊等未能證明租地建屋契約、分管契約之存在，惟陳發之大房後代子孫長期向伊收取租金未間斷，伊信賴該租約之存在，被上訴人居住於系爭土地附近，長期不行使權利，歷經70年之久方提起本件訴訟，依權利失效原則，被上訴人不得再主張等語，資為抗辯，並均於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查系爭土地原始所有權人為陳發，陳發於40年8月19日死亡，就其遺產（包括系爭土地）辦理繼承之時間為41年間，系爭土地係由繼承人陳清乞、陳崑生、陳添丁、陳守義共同繼承，每人應有部分為四分之一，並於41年12月22日辦竣繼承登記之事實，為兩造所不爭執，且有除戶戶籍謄本、土地登記謄本、樹林地政事務所102年1月7日新北樹地登字第0000000000號函（見原審卷二第166、329至340、341頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。次查被上訴人主張其為系爭土地之共有人，坐落於系爭821地號土地上，如附圖所示821（2）部分之系爭6號房屋占用土地之面積為56平方公尺；如附圖所示821（6）部分之系爭8號及10號房屋占用土地之面積為96平方公尺；如附圖所示821（5）、821（8）、821（9）部分之系爭12號房屋占用土地之面積為74平方公尺，又坐落系爭土地上如附圖所示821（1）、829（2）部分之系爭25號、27號房屋占用土地之面積為157平方公尺，另坐落於系爭829地號土地上如附圖所示829（4）部分之系爭29號房屋（以上房屋合稱系爭房屋）占用土地之面積為207平方公尺，上訴人陳霞、曹金鳳、何鶯生、曹秀蘭、王寶春及王浚有分別為系爭房屋之事實上處分權人之事實，業經原審履勘現場，囑託地政機關測量繪製複丈成果圖無誤，有勘驗筆錄、樹林地政事務所101年8月21日函暨附圖（見原審卷二第6、12至13頁）可憑，並有被上訴人所提照片暨對照附圖可稽（見本院卷㈣第193至197頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈤第62頁），亦堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人之上開系爭房屋均無權占有系爭土地，受有利益，致其受有損害，其得請求上訴人拆屋還地與給付相當於租金之不當得利或損害賠償等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：㈠上訴人就系爭土地有無占有之正當權源？㈡如上訴人無權占有系爭土地，被上訴人行使物上請求權是否有權利失效原則之適用？㈢若上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地，被上訴人得請求相當租金之不當得利金額以若干為當？茲分述如後。
四、上訴人就系爭土地有無占有之正當權源？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文，準此，受訴法院於具體個案中，得視訴訟事件之類型及待證事實之性質，審酌當事人兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性等，並依誠信原則，決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度，進而為事實之認定並予以判決。
而原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告就土地所有權存在及占有之事實不爭執，僅爭執兩造間存有契約關係，以非無權占有為抗辯者，原告就其所有物被無權占有之事實無舉證責任，被告應就其占有具正當權源存在之事實負舉證責任。查被上訴人為系爭土地之共有人，系爭房屋占有使用系爭土地之事實，均為上訴人所不爭執，依前開說明，並審酌於他人土地上興建房屋非屬常態，房屋所有權人（或事實上處分權人）就占有使用他人土地是否具正當權源，於舉證上應較土地所有人方便、容易，是於本件被上訴人訴請占用系爭土地之上訴人拆屋還地訴訟，由上訴人就系爭房屋占有使用系爭土地之正當權源存在之事實負舉證責任，應屬公平並符合誠信原則，尚無將舉證責任逕行轉換為土地所有人之被上訴人，而由被上訴人就上訴人無權占有之事實負舉證責任，故上訴人仍應就系爭房屋占有系爭土地具正當權源之事實負舉證之責。次查系爭29號房屋為土角厝，其餘之系爭房屋為磚造石綿瓦屋或鐵皮屋，存在年代久遠，屋齡大概超過70年（以日據時期即民國34年間起算至原審101年7月20日履勘時止，應係60年之誤）以上等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷二第6、7頁）。足認系爭房屋坐落系爭土地上均已逾60年之久，系爭房屋興築當時究係基於何原因使用系爭土地，核屬遠年舊事而難以查考，舉證上顯較此類型之一般訴訟困難，雖上訴人就系爭房屋占有系爭土地具有正當權源之事實應負舉證之責，然依前開說明，基於公平原則，允宜適度降低上訴人之證明度，而為事實之認定並予以判決。
㈡依本院會同兩造實際勘察系爭土地、上訴人及同案上訴人闕
梅雪、 呂碧真 （下稱 闕梅雪 等人，渠等訴訟本院先於104年3月24日判決終結）之系爭房屋、 陳發祖 厝（即文化路233號至245號）與鶯歌區公有市場（下稱鶯歌市場）之相關位置，勘驗結果為：祖厝位置與上訴人及闕梅雪等人之系爭房屋距離目測約100公尺，文化路臨鐵路邊築有水泥圍牆，圍牆高度約3公尺。上訴人所稱在興築鐵路前，祖厝所在之對面原有一便道可通往鶯歌市場，位置約在文化路247號房屋對面之水泥圍牆處。而被上訴人主 張祖厝 通行鶯歌市○○○道，係過了鐵路從中正一路之巷子進入，其位置在中正一路24號與20號房屋間（寬度經丈量入口為126公分，進入便道後約12公尺處，寬度變更為200公分，再前行11公尺後縮為150公分），該便道出口的右手邊房屋門牌編為中正一路22巷2號，左手邊編為中正一路22巷1號，系爭房屋位於便道出口處，沿著便道往前走到中正一路22巷27號普修精舍旁邊與同巷29號房屋間有一寬400公分的便道（即上訴人所稱原有便道另一出口），中正一路22巷27號、29號、31號房屋之對面為康禾護理中心大樓，沿著中正一路22巷31號房屋往前走，即可見建國路上之鶯歌市○○○○路兩側均有攤販，建國路108號即為鶯歌市場。上訴人所指中正一路22巷27號及同巷29號房屋中間之便道，長度為15公尺，便道盡頭鄰接鐵道，目前以鐵皮阻隔，無法通行，對面即為文化路247號，可以看到文化路233號到245號的祖厝。如從文化路233號到247號房屋位置到鶯歌市○○○○○道後接上訴人所稱之原便道再右轉可到達建國路鶯歌市場；另從被上訴人主張的便道直走到底亦可通建國路鶯歌市場，且會經過系爭8號、27號、29號、31號房屋。此有勘驗程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第195至198頁），並有相關地圖（見本院卷㈢第181頁、卷㈣第26頁）、現況照片（見本院卷㈣第3至13、27至39、78至84頁）可參。足見 陳發祖厝 所在與上訴人之系爭房屋距離甚近，從陳發祖厝之位置不難看到上訴人之系爭房屋，且在鐵道興築前，確實有上訴人所指從陳發祖厝越過鐵道位置路段通往鶯歌市○○○道存在，甚且上訴人所指此通往市○○○道較被上訴人所指中正一路位置通往市○○○道距離為近，而無論從上訴人所指之便道，抑或從被上訴人主張之便道通往建國路上之鶯歌市場，皆可看到上訴人之系爭房屋。
㈢關於上訴人陳霞、曹金鳳、何鶯生、王寶春、王浚有部分：
⒈按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，
其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院74年台上字第2562號判例要旨參照）。查上訴人抗辯：陳發為鶯歌地區知名大地主，生前將系爭土地出租予其前手建造系爭6號、8號及10號、12號房屋，另出租予訴外人即上訴人王寶春親戚王有金興建系爭29號房屋，雙方間成立不定期限之租地建屋契約，陳發並交由陳清乞負責收取系爭土地之租金，陳發過世後，仍由大房陳清乞收取租金，系爭6號、8號及10號、12號房屋係上訴人陳霞向原起造人購買，上訴人曹金鳳、何鶯生再分別向上訴人陳霞購買系爭8號及10號房屋、12號房屋，系爭29號房屋由上訴人王詹完、王寶春受讓取得，上訴人均按期繳納地租予大房陳清乞之後代子孫，其等非無權占有系爭土地等語，業據其提出租金收據（見原審卷一第65至69、241至243、244至246、262至265頁）、水籍資料、臺灣電力公司臺北西區營業處書函、日據時期戶籍謄本（見原審卷一第70、71、72至80頁）為證，足認上訴人抗辯就系爭房屋長期繳納地租之事實，應屬非虛。參諸證人即陳清乞之孫 陳俊明 於原審證稱：土地原本是伊曾祖父陳發所有，當時陳發將土地出租給別人蓋房子，收取租金，租金都給四個小孩去收，這是在日據時代即開始收取就發生了。分財產在伊還是小孩子時，祖母曾帶伊去收租，是向系爭土地上居住的人收，租金一坪新臺幣（下同）500元，是一年的租金，以前是祖母、叔叔及伊大哥去收租，收租都有蓋章給房客，讓他們當證明，目前還是由我們在收租，從日據時代開始收到現在，雖然居住者有變動，我們就是以收租時誰在住誰付租金，上訴人到目前都有付租金。因為系爭土地是分給大房陳清乞所有，當時承辦代書沒有將屬於陳清乞部分完全過戶，導致二、三、四房還是登記為共有人，我們長期對上訴人收取租金，被上訴人亦無意見。系爭房屋在日據時代就已經蓋了等語（見原審卷㈡第159至160頁）。足以佐證陳發生前在日據時代（民國34年）即將系爭土地出租他人建築房屋居住使用，並交由大房即陳清乞負責收取租金事宜，於陳發死亡後，仍由陳清乞一房收租，其餘二、三、四房之陳崑生、陳添丁、陳守義均無異議，陳清乞死亡後，亦係由其後代子孫就系爭土地收取租金之事實。則系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋早於日據時代已建造完成，當時陳發仍在世，且陳發確實將包括系爭土地在內之所有土地出租他人蓋屋居住，並向承租人收取地租，可見系爭房屋原始建造人應係向陳發支付地租使用系爭土地，尚非無償使用系爭土地，依法應與陳發之間成立不定期限之租地建屋契約關係。
⒉雖被上訴人否認陳發在日據時代有租地建屋契約關係存在
之情，然陳發當時為鶯歌地區之大地主，以口頭將所有土地出租他人蓋房子，非無可能，尚難以上訴人因年代久遠未能提出租地契約，即否定上訴人抗辯陳發同意租地建屋之事實。何況依前開㈡所述，從陳發祖厝位置可輕易看到上訴人之系爭房屋，且從陳發祖厝前往鶯歌市場勢必經過上訴人系爭房屋，不可能不知悉該房屋之存在。而系爭房屋於日據時期已建造完成，倘非陳發同意出租系爭土地供起造人建築房屋，該等起造人何能輕易的在當時鶯歌地區大地主陳發所有土地上擅自建造房屋？參諸證人陳俊明係00年0月0日出生，於日據時代已17歲，陳發死亡時復已23歲，有相當之智識，其證稱陳發出租土地供他人建造房屋收取地租，另於陳發死亡後，曾與祖母前往收租等情，均係就其所知悉、記憶及自身經歷事實所為證述內容，尚非其個人之意見表示，自足供參考。又證人陳俊明為陳清乞之孫，向上訴人收取系爭土地之租金，固與上訴人有利害關係。然證人陳俊明亦為系爭土地共有人之一，不論系爭土地是否有交由陳清乞分管之事實，於系爭土地上存在租地建屋契約關係，對證人陳俊明同屬不利，且系爭土地如無租地建屋契約存在，出售土地建造房屋所得利益應遠較收取每年每坪之地租500元高，證人陳俊明既仍具結證稱在日據時期陳發已將系爭土地出租他人建築房屋使用，收取地租等語，其證言應有相當高之證明力。被上訴人主張證人陳俊明因收取地租，與上訴人有利害關係，所為證言偏頗上訴人，不足採信云云，尚非可採。是本院依上訴人提出之前開證物，參酌證人陳俊明之證言，及前開系爭土地、陳發祖厝、通行鶯歌市場等相關地理位置，認定系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋早於陳發在世之日據時代即建造完成，占有使用系爭土地，陳發當時確實將包括系爭土地在內之所有土地出租他人蓋房子以收取地租，上開系爭房屋原始建造人應係向陳發支付地租使用系爭土地，上訴人抗辯原始建造人於陳發在世時承租系爭土地建築房屋使用，與陳發之間成立不定期限之租地建屋契約關係，堪以信實。
⒊再按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上
之一切權利、義務，無待繼承人之主張。又「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」民法第425條第1項、第426條之1分別定有明文。查被上訴人分別為陳發之子陳崑生、陳添丁、陳守義之後代子孫，除被上訴人 陳壿坤 外，均因繼承登記取得系爭土地所有權，有被上訴人提出之圖表、系爭土地登記謄本可稽（見本院卷㈢第114頁、原審卷一第172至191頁），本諸繼承之法律關係，被上訴人（除被上訴人陳壿坤外）應繼受前開租地建物之契約關係。又被上訴人陳壿坤雖係基於買賣原因登記取得系爭土地所有權，然依民法第425條之規定，仍應繼受此權利狀態，不得否認上開租地建屋契約關係。而上訴人陳霞、曹金鳳、何鶯生、王寶春分別受讓系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋之事實上處分權，原起造人與陳發間之基地租賃契約，依民法第426條之1規定，對於渠等仍繼續存在，是上訴人本諸此繼受之租地建屋契約，就其享有事實上處分權之系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋，自得占有使用系爭土地。再者陳發繼承人就系爭土地辦理繼承登記後，現為被上訴人及陳清乞之後代子孫所共有，而上訴人繳納地租迄今，前開不定期限之租地建屋契約復未經出租人即系爭土地共有人終止，上訴人抗辯其基於租地建屋契約關係，就系爭土地有占有權源，應屬可採。被上訴人主張依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人陳霞、曹金鳳、何鶯生、王寶春、王浚有將坐落系爭土地上之系爭6號、8號及10號、12號、29號房屋拆除，並返還坐落基地予全體共有人，自屬於法無據。
㈣關於上訴人曹秀蘭部分：
⒈按分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共
有物之全部有使用收益之權，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。又共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意。再者共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。另默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者外，單純之沉默，如依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762號判例意旨）。
⒉上訴人曹秀蘭抗辯陳發死亡後，陳發繼承人間就繼承之全
部家產分為四部分，各自管理、使用、收益，成立分管契約，系爭土地交由陳清乞管理使用。縱認陳發繼承人間未訂立分管契約，然系爭土地既交由陳清乞管理，歷年來均由陳清乞及其後代子孫收取地租，其餘繼承人陳崑生、陳添丁、陳守義及其後代子孫均無異議，至少歷經40年，足認系爭土地有默示分管契約存在。陳清乞於系爭土地上建造系爭25號、27號房屋，於陳清乞死亡後，其繼承人出售該房屋，其輾轉受讓該房屋，占有使用系爭土地，非無權占有等語。經查：
⑴陳發死亡後，系爭土地係由繼承人陳清乞、陳崑生、陳
添丁、陳守義四人繼承，每人應有部分為四分之一，並於41年12月22日辦竣繼承登記。上訴人抗辯陳發繼承人間達成協議，約定將繼承之全部家產分為四部分，每人就其所分得部分自由使用、收益，成立分管契約等情，為被上訴人所否認，而上訴人未能提出任何證據，證明陳發繼承人間，有約定就陳發遺產中之全部土地抑或何筆土地，劃分管理使用之範圍，尚難認陳發繼承人間就所繼承之土地，業已成立上訴人所主張之分管契約。⑵依證人陳俊明前開證述內容，可認陳發生前系爭土地即
有出租他人建築房屋以收取租金之情，租金並交由大房陳清乞收取，於陳發死亡後，系爭土地仍由陳清乞一房收取地租，且迄今仍由陳清乞一房之後代子孫收取租金之事實。則自陳發死亡後迄本件被上訴人於101年3月30日起訴時，系爭土地由陳清乞一房及其後代子孫收取地租顯然已逾60年之久，其間無任何證據顯示陳崑生、陳添丁、陳守義或其等之後代子孫，有向陳清乞或其後代子孫為反對之表示。而如前所述，系爭25號、27號房屋為陳清乞建造，坐落系爭土地年代至少逾60年之久，上訴人曹秀蘭自陳清乞之繼承人受讓該房屋，參酌陳發祖厝、系爭土地、系爭房屋之相關地理位置，自陳發祖厝所在文化路位置即可看到該房屋，且前往鶯歌市場亦會經過，尤其被上訴人陳崇常、陳崇博、陳崇梧、陳劉秀蓮、陳杏、陳美媛、陳美懷、陳文寬、陳界佐、陳墫坤，均長期居住於系爭土地附近，此觀各該被上訴人之住所即明，其每日進出，前往鶯歌市場，就其共有之系爭土地上存在系爭25號、27號房屋何能視而不見，不予聞問，就該房屋有無收取租金之情又何能諉為不知？其多年來就此未予置理，倘非確實知悉由陳清乞一房及其後代子孫收取地租，何至如此？⑶另依被上訴人提出之53年共有土地分割協議書內戴明：
「立共有土地分割協議書人陳添丁等人今因共有土地分管已久……協議將坐落台北縣○○段○○○段地號167、167-4、167-5、167-8、168、169-1、171-5共七筆共有土地議定呈請地政機關辦理分割登記，並將條件開列如左：右列七筆土地為履行民國四十三年間協議及實地勘測之各共有人實際分管面積界綫（如附圖）分割之。」（見本院卷㈣第54至59頁），雖因無其他證據資料足以證明43年間陳發繼承人協議並實地勘測就所繼承之土地劃定範圍各自分管，是否包括系爭土地在內。然參酌證人陳俊明證稱陳發生前已將所有土地出租他人建築房屋，由兄弟四房各自收取租金等語，是上訴人主張陳發過世後，其繼承人於辦理繼承登記時，就系爭土地雖按應繼分各四分之一登記，惟實際上仍按陳發生前分配由四房就土地收取管理，系爭土地為陳清乞一房收取地租等語，應可採信。又上開土地分割協議書既於53年間書立，倘陳發之二、三、四房繼承人就陳清乞一房收取系爭土地之租金有所異議，焉有不於書立上開土地分割協議書時一併解決？益見系爭土地由陳清乞或其後代子孫管理使用，收取地租，其餘陳發繼承人或其後代子孫知悉而予以容認，並無爭議。是則上訴人固未能證明陳發繼承人間就所繼承之土地包括系爭土地訂立分管契約之事實，然陳發繼承人於41年12月22日辦理系爭土地繼承登記後，仍按陳發生前分配收取地租方式，實際上由陳清乞收取系爭土地之地租，予以管理，為其餘繼承人陳崑生、陳添丁、陳守義所不反對，於陳清乞死亡後再由其後代子孫收取地租，而陳崑生、陳添丁、陳守義之後代子孫亦均不干涉而予以容忍，至少歷經60年之久，足認系爭土地有交由陳清乞一房管理使用之默示分管契約存在。
⑷又陳清乞實際管領系爭土地，於分管之系爭土地上建造
系爭25號、27號房屋，該房屋坐落系爭土地，即非無正當權源。而上訴人曹秀蘭輾轉買受系爭25號、27號房屋，繼受此租地契約後，交付地租迄今之事實，已據提出房屋買賣契約書、租金收據（見原審卷一第66至71頁、卷一第266至269頁）為證，並經證人陳俊明證述在卷，陳清乞之後代子孫繼受此租地建屋契約後，復同意上訴人曹秀蘭繼續使用系爭土地，迄未向上訴人曹秀蘭終止租地建物契約，上訴人曹秀蘭基於此有效契約，自得向被上訴人主張有權占有。被上訴人主張依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人曹秀蘭將坐落系爭土地上之系爭25號、27號房屋拆除，返還坐落基地予全體共有人，亦屬無據。
五、本件上訴人之系爭房屋非無權占有系爭土地，已詳如前述，被上訴人不得行使物上請求權，上訴人受有使用系爭土地之利益非無法律上之原因，亦非屬不法侵害被上訴人權利之行為，被上訴人自不得向上訴人請求相當於租金之不當得利，或損害賠償，是關於被上訴人行使物上請求權是否有權利失效原則之適用；被上訴人得請求相當租金之不當得利金額以若干為當之爭點，均無論述之必要。
六、綜上所述，上訴人抗辯就系爭土地有占有之正當權源，堪以採信，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段及第179條之規定，請求上訴人陳霞、曹金鳳、何鶯生分別拆除坐落於系爭821地號土地上如附圖所示821（2）部分之系爭6號房屋、如附圖所示821（6）部分之系爭8號及10號房屋、如附圖所示821（5）、821（8）、821（9）部分之系爭12號房屋；上訴人王寶春、王浚有拆除坐落於系爭829地號土地上如附圖所示829（4）部分之系爭29號房屋；上訴人曹秀蘭拆除坐落於系爭土地上如附圖所示821（1）、829（2）部分之系爭25號、27號房屋，並將各該房屋坐落之系爭829、821地號土地返還予被上訴人及其他共有人全體，另請求上訴人各應給付被上訴人如附表三所示之總額，及自102年2月21日至清償日止，按年息5%計算之利息；自102年2月21日至返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人如附表四所示之金額，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆屋還地及給付前開不當得利，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月15日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月18日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。