裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1920號上訴人即被告 廖修立 選任辯護人 周仲鼎 律師
劉育廷 律師 繆昕翰 律師上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1006號中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3526號、第8840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖修立犯加重詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、廖修立於民國103年9月間某日起，加入真實姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之成年男子所屬之詐欺集團擔任車手，負責提領款項，約定持金融卡提領款項可獲取提領金額1%之報酬，因受僱於「阿凱」之成年男子所屬之詐欺集團，而與「阿凱」所屬之詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上行詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員冒充為快遞客服人員之身分，於103年7月24日，撥打電話給大陸地區人民 虞慶英 佯稱：你快遞的包裹裡面有一百多張信用卡，必須撥打電話給公安以釐清等語，嗣該詐欺集團成員冒充為大陸地區公安之身分向虞慶英佯稱：你涉及洗錢案件，必須清查名下財產狀況等語，再由該詐欺集團成員冒充為大陸地區檢察院檢察長之身分向虞慶英佯稱：必須將名下財產轉到安全帳戶內做監管等語，致虞慶英陷於錯誤因而受騙，陸續匯款人民幣1482萬元至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶，再由該詐欺集團成員將虞慶英匯入之部分款項，層層轉帳至大陸地區如附表所示之人頭帳戶內，再由臺灣車手將款項領出。嗣「阿凱」則交付如附表所示之金融卡供廖修立提領詐欺款項，另交付不詳號碼之行動電話1支供廖修立聯繫，以便指示廖修立前往臺中市、雲林縣、嘉義市、臺南市各處所設置之ATM自動櫃員機，持金融卡提領該等帳戶內款項。隨而由該詐欺集團之另一男子（非「阿凱」）指示廖修立於如附表所示之時間、地點，持該等卡片提領帳戶內款項共計新臺幣（下同）84萬元得手，廖修立因而領得8400元之報酬。
二、案經內政部警政署刑事警察局暨花蓮縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告廖修立（下稱被告）及其辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第24頁及反面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序與審理時坦承不諱（見警卷第9至17頁，106年度偵字第3526號偵查卷【下簡稱偵卷】第47至48頁，原審卷第62頁、75頁反面、79頁及反面，本院卷第24頁、第89頁），並據被害人虞慶英指訴遭騙情節在卷（見警卷第44至48頁），復有花蓮縣警察局刑警大隊106年2月24日偵查報告、上海市公安局港澳臺工作辦公室104年3月24日滬臺警0000000號傳真函、廖修立領款金流分析（見警卷第1至8頁）、花蓮縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及姓名對照表（見警卷第18至20頁）、ATM自動提款機監視器翻拍畫面與金融卡提領紀錄（見警卷第21至42頁），堪信為真實。
㈡起訴書雖記載被告所屬之詐欺集團有冒用公務員名義為本件
犯行，而該詐欺集團成員並有冒充為快遞客服人員之身分、冒大陸地區公安或檢察院檢察長之身分施詐，然以上身份，均非屬我國刑法第10條第2項之法定公務員，是起訴書據而引用刑法第339條之4第1項第1款之「冒用公務員名義犯之」之法條，自屬有誤，並非可採；另起訴書雖記載被告所提領款項共計86萬元（見起訴書第2頁第3行）；然附表編號6第9筆所載104年1月7日18時6分36秒許所提領之2萬元部分，稽之警卷第42頁所附之刑案現場照片及提款紀錄所示，被告此次提領因「允許的輸入PIN次數超限」，致未能提領成功，且被告於警詢中亦供稱：該影像中的人是我沒錯，是上面的人通知我就近去領錢，但是輸入的PIN碼次數超過，所以該筆款沒有領到等語明確（見警卷第14頁反面），足證該筆款項，被告並未提領成功。則被告本案提領款項之總金額應為84萬元，而非86萬元，應予更正，併此敘明。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度臺上字第5286號判決意旨參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例意旨可參）。查假冒身分之電話詐騙犯罪型態，自招攬人員擔任車手、把風工作、撥打電話實施詐騙、製作偽造之公文書、指示被害人提領款項、推由擔任車手之成員至自動櫃員機提領款項、取贓分贓等階段，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本件被告所屬之詐欺集團，係以上揭多人分工方式從事不法詐騙情事，被告係為圖事成後可預期得到之不法報酬而決意參與該集團擔任車手之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。又觀諸該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對參與之不法犯行及結果共同負責。㈣被告於警詢中坦承是綽號「阿凱」（舊名 蔡文凱 ，已改名為
蔡豐遠 ）之成年男子介紹伊加入集團擔任車手，並交付一支工作機給伊作聯絡用，還提供大陸銀聯卡，工作機內只有「阿凱」及一支不明的電話號碼，該支不明的電話號碼會打來指示伊可以拿大陸銀聯卡去領錢，伊領完錢就用工作機聯絡「阿凱」，由「阿凱」約伊至附近路邊交錢（見警卷第9頁反面至10頁）；並於偵查中供承：「（你都怎麼跟蔡豐遠連繫？）他給我一支工作的手機，他都是用那支電話的SKYPE連絡我，跟我約地點，將提領的錢及卡片交給他」、「（誰指示你持卡片去領錢？）詐欺集團機房的不詳男子，也是打那支工作機的SKYPE，叫我去領錢，我就去領，我就近找超商領錢，他會跟我說密碼」、「（依你所述卡片是蔡豐遠拿給你的，指示你領錢的是另一名男子？）是」、「（報酬跟誰拿？）蔡豐遠」（見偵卷第47頁反面至48頁）；是被告所屬之詐欺集團成員至少有三人以上，已可認定。
㈤綜上所述，認本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法於103年6月18日增訂第339條之4規定：「犯第339條
詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。查本案被告與其他詐欺集團成員共同犯詐欺犯行，有三人以上扮演不同角色對被害人施以詐術之情形，是上揭被告及所屬詐欺集團成員等人之行為，應該當刑法第339條之4第1項第2款之加重條件。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間或有互不相識之情形，然其明知該詐欺集團藉以詐騙被害人財物之犯罪手法，顯仍以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，並分擔提領被害人款項之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖其僅直接與詐欺集團不詳成員謀議聯繫，參諸上開說明，仍應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。故被告與綽號「阿凱」、另一名男子及該詐騙集團其他成員間，就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈢另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照），本案被告自103年9月間加入詐欺集團後，自103年9月24日起至104年1日21日止，於附表所示之時間，接續使用銀聯卡提領被害人虞慶英之匯款多次，依上述判例見解，宜合為包括之一行為予以評價，即屬接續犯，為包括一罪。
㈣沒收部分：
⒈按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保
安處分適用裁判時之法律。刑法第2條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
⒉查被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年1
2月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就被告前開各該犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。
⒊又按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，
屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度臺非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應僅就各人分得之數為之。
⒋查被告本件之報酬為提領金額的1%一節，迭據其供述在卷（
見警卷第10頁、偵卷第47頁反面），則其提領之報酬共8400元（計算式：84萬元×1%＝8400元，起訴書第2頁第16至17行誤載為8萬6000元），且確實已經自「阿凱」處取得，此據被告供承在卷（見原審卷第79頁），則此部分既屬被告犯本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，復無其他積極證據足資證明被告確實領有超過上開報酬之犯罪所得，自無從就其餘提領之金額依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收或追徵其等犯罪所得。
⒌至本案供犯罪所用之金融卡、行動電話，於被告領得款項，
並於離開該詐欺集團後，已返還綽號「阿凱」，並未扣案，依刑法第38條之2第2項規定，不再諭知沒收，附此敘明。
㈤原審判決認被告罪證明確而依法論科固非無見，然被告所屬
之詐欺集團成員雖有冒充為快遞客服人員之身分、冒大陸地區公安或檢察院檢察長之身分施詐，仍非我刑法第339條之4第1項第1款之「冒用公務員名義犯之」，難認被告此部分犯行合於刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，公訴意旨認被告此部分亦涉嫌刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，要屬誤會，惟因被告此部分所為仍合於三人以上共同犯罪之加重條件，故此部分犯行僅係加重條件有所減少，不生變更起訴法條之問題，且檢察官所起訴之犯罪事實亦無減縮，法院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知，併此敘明（最高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照）。原審判決之犯罪事實欄仍依起訴書所載為此認定，論罪科刑欄㈠仍為相同記載，據上論斷欄且引用刑法第339條（誤載為399條）之4第1項第1款規定，自有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，而所指摘量刑過重固無理由，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值年輕力壯，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，滿足一己物欲，而參與詐欺集團之犯罪，利用被害人法律知識不足而遂行犯罪，犯罪之危害難謂輕微，犯罪之動機及目的亦非良善，惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，於本案係居於聽命附從之車手地位，並非幕後主導犯罪之人，且犯罪所得僅8400元，及其大專畢業、小康之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄及個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就未扣案之犯罪所得8400元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年2月14日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國107年2月14日附表：
┌──┬──────────┬───────┬─────┬──────┐│編號│銀聯卡卡號/所屬銀行│提領時間│提領金額│提領地點│││││(新臺幣)││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│1│0000000000000000000│103年9月24日12│2萬元│雲林縣斗南鎮│││(交通銀行北京分行清│時11分58秒││南昌西路1號(│││算中心)├───────┼─────┤統一真嘉門市││││103年9月24日12│同上│)││││時12分57秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月10日│同上│臺中市大雅區││││14時57分21秒││中清路3段││││││1090號(彰化││││││銀行大雅分行││││││)│││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月21日│同上│雲林縣斗南鎮││││11時20分10秒││大同路135號1│││├───────┼─────┤樓(統一凱瑄││││103年10月21日│同上│門市)││││11時21分30秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│2│0000000000000000000│103年10月1日12│同上│臺中市北屯區│││(交通銀行北京分行清│時03分01秒││軍功路2段183│││算中心)├───────┼─────┤號1樓(統一松││││103年10月1日12│同上│壇門市)││││時03分44秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月3日14│同上│雲林縣斗南鎮││││時07分44秒││南昌西路1號(│││├───────┼─────┤統一真嘉門市││││103年10月3日14│同上│)││││時08分46秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月9日10│同上│雲林縣斗南鎮││││時09分14秒││中興路160號(│││├───────┼─────┤統一雲南門市││││103年10月9日10│同上│)││││時10分14秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│3│0000000000000000000│103年10月9日10│同上│雲林縣斗南鎮│││(交通銀行北京分行清│時7分20秒││中興路160號(│││算中心)├───────┼─────┤統一雲南門市││││103年10月9日10│同上│)││││時8分17秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月25日│同上│臺中市西屯區││││14時02分57秒││甘肅路2段22│││├───────┼─────┤號(統一甘肅││││103年10月25日│同上│門市)││││14時03分38秒│││││││││││├───────┼─────┼──────┤│││103年10月26日│同上│臺中市大雅區││││15時46分21秒││雅潭路299之││││││13號(統一雅││││││勝門市)│├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│4│0000000000000000000│103年10月25日│同上│臺中市大雅區│││(交行成都分行)│12時41分12秒││學府路209號(│││├───────┼─────┤統一雅潭門市││││103年10月25日│同上│)││││12時42分22秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│5│0000000000000000000│103年10月29日│同上│雲林縣斗南鎮│││(工商銀行總行)│13時37分11秒││大同路135號1│││├───────┼─────┤樓(統一凱瑄││││103年10月29日│同上│門市)││││13時38分38秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年11月8日11│同上│臺中市大雅區││││時50分56秒││學府路51號(│││├───────┼─────┤統一興府門市││││103年11月8日11│同上│)││││時51分41秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年11月22日│同上│臺中市大雅區││││12時54分55秒││雅潭路4段81│││├───────┼─────┤號(統一雅興││││103年11月22日│同上│門市)││││12時55分59秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年12月10日│同上│雲林縣斗南鎮││││13時54分11秒││文昌路99號(│││├───────┼─────┤統一寶宏門市││││103年12月10日│同上│)││││13時55分12秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││104年1月12日12│同上│臺南市東山區││││時26分41秒││東山里235號(│││├───────┼─────┤統一東勝門市││││104年1月12日12│同上│)││││時27分41秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│6│0000000000000000000│103年11月8日11│同上│臺中市大雅區│││(工商銀行總行)│時37分03秒││學府路209號(│││├───────┼─────┤統一雅潭門市││││103年11月8日11│同上│)││││時38分08秒│││││├───────┼─────┼──────┤│││103年11月19日│同上│臺中市南屯區││││12時19分45秒││向上路2段199│││├───────┼─────┤號(臺中向上││││103年11月19日│同上│郵局臺中70支││││12時20分14秒││)│││├───────┼─────┼──────┤│││103年11月23日8│同上│臺中市大雅區││││時54分19秒││中清路3段│││├───────┼─────┤1090號(彰化││││103年11月23日8│同上│銀行大雅分行││││時55分03秒││)│││├───────┼─────┼──────┤│││103年12月22日│同上│臺中市大雅區││││15時05分17秒││中清路3段999│││├───────┼─────┤號1、2樓(台││││103年12月22日│同上│中銀行大雅分││││15時06分05秒││行)│││├───────┼─────┼──────┤│││104年1月7日18│同上│雲林縣斗南鎮││││時06分36秒││延平路2段581││││││號1樓(統一于││││││滿門市)│├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│7│0000000000000000000│103年12月23日│同上│臺中市南屯區│││(中行黑龍江分行)│11時49分03秒││大墩六街284│││├───────┼─────┤號(統一向心││││103年12月23日│同上│門市)││││11時49分59秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│8│0000000000000000000│104年1月21日2│同上│嘉義市西區北│││(中國農業銀行)│時01分30秒││港路1062號(│││├───────┼─────┤統一嘉高門市││││104年1月21日2│同上│)││││時02分44秒│││├──┼──────────┼───────┼─────┼──────┤│9│0000000000000000000│103年11月6日18│同上│雲林縣斗六市│││(中國農業銀行)│時49分18秒││文化路27號(│││├───────┼─────┤臺灣銀行斗六││││103年11月6日18│同上│分行)││││時50分19秒│││└──┴──────────┴───────┴─────┴──────┘