臺灣基隆地方法院104年度交訴字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院104年交訴字第37號刑事判決

裁判日期：民國105年03月15日

裁判案由：公共危險

臺灣基隆地方法院刑事判決104年度交訴字第37號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳金木上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2902號），本院判決如下：
主文陳金木犯妨害公眾往來安全罪，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、前案紀錄陳金木前因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第412號判決判處有期徒刑6月，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以99年度上訴字第4027號、最高法院以100年度台上字第311號均判決上訴駁回而確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第864號判決判處有期徒刑6月，再由臺灣高等法院以100年度上訴字第326號判決上訴駁回確定；二案經本院以100年度聲字第253號裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年7月29日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎陳金木不知悔改，明知其未考領機車駕駛執照，猶於104年7月7日夜間11時35分許，無照駕駛其所有車牌000-000號普通重型機車，自基隆市○○區○○路○○○巷○○弄口駛出，行駛於南新街上時，適有穿著警察制服之基隆市警察局第一分局忠二路派出所巡佐 張發仁 及警員 胡家祥 ，各自駕駛1輛警用機車於對向車道執行巡邏勤務。張發仁見陳金木深夜駕駛機車自南榮路117巷弄口竄出，因張發仁前曾查緝過陳金木施用毒品案件，知悉陳金木為毒品人口，且見陳金木形跡可疑，乃與胡家祥一同迴轉欲依警察職權行使法上前攔檢陳金木實施盤查時，陳金木見狀，因恐遭警察查緝，非但未停車受檢，反而加速逃逸。張發仁等人乃鳴響警笛、閃警示燈，自後尾隨追捕。陳金木明知警察在後追捕，且可預見在市區道路上高速行駛、蛇行、闖越紅燈、闖入對向車道逆向行駛等行為，極易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物，而可能造成正常行進中之車輛、行人發生交通事故致釀成人命傷亡，竟仍罔顧其他用路人之人車往來安全，並基於致生人車往來危險之不確定故意，自南新街往南榮路方向疾速行駛，先於南新街與南榮路口闖越紅燈右轉南榮路後，往愛三路方向行駛，且為免警察超車攔檢，乃一路蛇行，並無視交通號誌之管制，沿途接連闖越多處路口紅燈，復右轉愛三路，再闖越紅燈左轉仁四路後直行忠三路，往於夜間作開市營業準備、有人車頻繁往來之「嵌仔頂」漁市場方向繼續蛇行疾駛，嗣再闖紅燈右轉孝二路，惟因車速過快、轉彎幅度過大，致跨越分向限制線（雙黃實線），闖入對向車道，而接續以高速、闖紅燈、蛇行、逆向行駛等危險駕駛之方式，致生公眾往來之危險。嗣於同日夜間11時40分許，因陳金木高速行駛，而跨越分向限制線，逆向行駛至孝二路上時，在孝二路75號前，與甫自忠二路右轉孝二路往29號橋方向行駛、由 蕭國良 所駕駛、搭載有4名乘客之車牌000-00號營業用小客車迎面對撞，造成蕭國良之營業用小客車車頭大燈及前擋風玻璃破裂、右後照鏡斷裂、右前葉子板凹陷、車前保險桿及副駕駛座車門損壞等損害（毀損部分，未據告訴）。陳金木旋即人車倒地，始遭員警追及查獲。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）
一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案被告對公訴人提出之證據方法，於本院準備及審判期日，均表示對證據能力「無意見」（僅爭執其證明力），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。
二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本院下列所引用卷內之文書證據等非供述證據，查與本案待證事項具有自然之關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，取得證據過程適當，且經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於104年7月7日晚間11時35分許，無照騎乘車牌000-000號普通重型機車，行經基隆市○○區○○路○○○巷○○弄口，遭遇警方巡邏機車，為逃避警方追緝，而沿南新街往南榮路、愛三路方向高速行駛，一路右轉愛三路、左轉仁四路、直行忠三路、再右轉孝二路，並在同日晚間11時40分許，於基隆市○○區○○路○○號前，行駛至對向車道而與蕭國良所駕駛之車牌000-00號營業用小客車發生撞擊，致該車多處毀損之事實；惟矢口否認有何闖紅燈、蛇行、逆向行駛等危險駕駛之行為，辯稱因伊沒有機車駕照，且數天前甫因無照駕駛被開罰單，故當時見到警察巡邏車，恐再遭開單重罰，始因一時緊張，才未停車而加速駕車逃逸。但伊沒有闖紅燈，也沒有蛇行，逆向是最後要超車才騎過去對向車道，也因此才會撞到蕭國良的計程車，伊也沒有騎很快，伊有注意路況云云（詳被告104年7月8日警詢筆錄、同日偵訊筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2902號卷【下稱偵卷】第6-8頁、第37頁、本院104年12月7日準備程序筆錄第3頁、105年2月23日審判筆錄第6頁）。
二、經查：
(一)被告於104年7月7日晚間11時35分許，無駕駛執照即騎乘車牌000-000號普通重型機車，在基隆市○○區○○路○○○巷○○弄口遇見巡邏員警，因而逃逸，一路而沿南新街、南榮路、愛三路、仁四路、忠三路、孝二路等路段，並在基隆市○○區○○路○○號前，與蕭國良駕駛之車牌000-00號營業用小客車發生對撞等情，業據被告坦承在卷（見被告104年7月8日偵訊筆錄─偵卷第37頁、本院104年12月7日準備程序筆錄第3-4頁），核與證人即計程車司機蕭國良、證人即追捕員警胡家祥、張發仁等人證述相符（詳見證人蕭國良104年7月8日警詢筆錄及104年9月3日偵訊筆錄；證人胡家祥104年7月27日偵訊筆錄；證人張發仁104年8月13日偵訊筆錄─偵卷第11頁、第56頁、第45-46頁、第51-52頁；本院105年1月12日審判筆錄第4-9頁），復有基隆市警察局第一分局忠二派出所巡佐張發仁104年7月7日之職務報告、基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單4紙、交通事故現場照片9幀、公路監理電子閘門資料影印畫面（查無被告機車駕駛執照資料）、被告行駛路線網路地圖及行經路段照片8幀（偵卷第13頁、第18-19頁、第24頁、本院卷第56-59頁）等資料附卷可稽，是被告上開事實堪以認定。
(二)被告雖辯稱：伊沒有蛇行、闖紅燈、逆向行駛等危險駕駛之行為云云；惟查，證人即緊跟在後追捕之警察張發仁於偵訊及本院審理時證述：當時是晚上11點半多，被告騎車很快往南新街方向逃逸，伊就在後尾隨，伊騎在前面，胡家祥騎在後面，伊鳴警笛請被告停車，但被告拒檢一直超速行駛，被告是往南新街方向，然後下坡，然後到南榮路與南新街的路口，當時剛好是紅燈，被告就闖越紅燈右轉南榮路，並往市區○○路方向行駛；被告沿途一直加速，車速至少有8、90公里以上，伊駕駛警用機車都追不到被告之機車，沿途一直相隔約50公尺左右之的距離，當時約晚上11點多，（南榮路上）沒有什麼車輛，被告為了阻止伊超車，乃沿路蛇行，並在（南榮路）64巷口即三坑火車站那邊、及派出所過去一個路口、再過去一個路口，均一路闖越數個紅燈，一直到南榮路、愛三路路口，被告右轉後，在愛三路、仁四路路口，又闖紅燈左轉，然後就往漁市場方向行駛，被告當時仍一貫維持8、90公里之時速超速行駛，但漁市場當時已經有送貨的貨車，人也比較多，被告還是高速行駛，並以蛇行方式閃避人車，好幾次差一點撞到行人，之後被告機車再往忠三路闖紅燈右轉孝二路行駛等語（詳參證人張發仁104年8月13日偵訊筆錄─偵卷第51頁；本院第105年1月12日審判筆錄第7-8頁）；另證人胡家祥亦結證證稱：被告行駛在對向車道時，看到伊與張發仁，被告就加速往南新街方向逃逸，伊跟張發仁立刻迴轉追緝，張發仁機車在前，伊騎機車在張發仁後面，被告沿途有多次闖紅燈，伊當時騎到愛三路時，確認愛三與仁四路口處是紅燈號誌，伊當時是沿路一直鳴警笛過去，伊沿南新街下來的時候，也確定南榮路上是紅燈，因為伊騎過去時，路口都還是紅燈，所以伊才會沿途一直鳴警報器，南新街沿途當時都是紅燈，所以伊需要開警報器等語（詳參證人胡家祥104年7月27日偵訊筆錄─偵卷第45頁；本院105年1月12日審判筆錄第12頁）；經核證人二人所述，互核一致，而證人張發仁、胡家祥均係基隆市警察局第一分局忠二路派出所之員警，於執行巡邏勤務時，認被告為毒品人口且形跡可疑，欲對被告攔檢盤查，因被告逃逸，張發仁即追緝被告，胡家祥亦緊跟在張發仁車後追捕，二人係依法執行職務，並無偏頗立場之必要；且張發仁雖曾因毒品案件查獲過被告，然與被告並無仇怨嫌隙，胡家祥與被告亦素昧平生，二人實無捏造事實之理；又證人張發仁、胡家祥身為員警，屬司法警察人員之一份子，均應深知具結作證後，應據實陳述之義務，及如有虛偽陳述，將受偽證罪刑事處罰之嚴重後果；而其等身為國家公務員，依法執行公務，自亦有相關行政責任及刑事責任可資擔保其行為之正當性。從而，本件具有公務員身分、依法執行職務之警察張發仁、胡家祥二人，於偵訊及本院審理時，經具結後所為之證述，應屬真實可信。足見被告於上開時、地駕駛機車，行經前開路段時，為逃避員警取締及查緝，乃高速逃逸，並於過程中確有蛇行、闖紅燈、逆向行駛等危險駕駛行為無疑。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。
(三)被告雖辯稱伊沒有騎很快云云，惟證人蕭國良於本院審理時證述：被告是逆向過來，車速很快，因為伊剛轉過去就被撞到了，被告是如何駕駛，伊不清楚，但被告是逆向撞過來，速度很快，因為伊的方向燈整個被撞飛了，飛了約5、6公尺，如果被告騎的慢慢的，方向燈被撞到，頂多是壞掉而已；（孝二路）該路段是雙向車道，被告機車是從對向車道整個斜斜的騎過來，一直騎到伊的車道上，剛好撞到伊計程車右側邊；當時伊看到被告的機車撞過來時，歷時不超過5秒鐘，因為伊計程車一轉過去扶正，被告機車馬上就撞過來了，當時車上乘客也嚇到稱被告騎機車怎麼騎那麼快等語（見本院105年1月12日審判筆錄第15-17頁）。核與證人張發仁證述因為被告車速太快，致轉彎幅度半徑過大，才於右轉過彎時，逆向行駛到對向車道，撞及蕭國良駕駛之計程車右前方等語相符（本院105年1月12日審判筆錄第8頁）。又證人胡家祥於偵訊、本院審理時亦證稱，張發仁騎在前面追緝被告，伊騎在張發仁後面，伊在愛三路與仁四路口時，被其他車輛擋到，追趕不及，由張發仁繼續追，伊在南新街吉安里的里民活動中心轉角處，就追不到被告，與被告及張發仁機車相隔約兩個路口的距離，伊當時時速6、70公里猶追趕不上被告機車等語（見證人胡家祥104年7月27日偵訊筆錄─偵卷第45頁、本院105年1月12日審判筆錄第11頁）；是核以證人胡家祥機車0、70公里之時速，一路鳴笛且不顧交通號誌燈號沿路追趕之情形下，尚無法追上被告，嗣不見被告機車行向等情觀之，亦足徵證人張發仁所述被告車速8、90公里以上高速行駛，證人蕭國良證稱被告車速很快等情，並非子虛。是被告自南新街轉南榮路向孝二路方向逃避員警追捕時，沿路疾速行駛，業如前述，益徵被告上開駕駛行為，確已致生公眾往來之危險甚明。
(四)至被告辯稱漁市場是早上才有很多人，那時候很晚都沒有人，伊沒有差點撞到人云云（本院105年1月12日審判筆錄第9頁）。然查，嵌仔頂漁市場之營業時間，約在凌晨1、2時起至清晨6、7時，大多數店家通常在晚間11時許即開始鋪貨準備營業，此有經常在嵌仔頂漁市場附近、在晚上開計程車作生意之證人蕭國良於本院審理時證述：（問：就你所知，你跑計程車，漁市場那邊晚上大約11、12點是否開始要準備？）對，他們有的是晚上10點多就在補貨，11點時就陸續有貨車來補貨等語可佐（本院105年1月12日審判筆錄第17-18頁）；又證人胡家祥、張發仁二人，均在位於嵌仔頂漁市場附近之忠二路派出所任職，其等二人證稱漁市場那邊大約是11點多就會開始鋪貨、追趕被告至漁市場時，那時開始要擺魚貨要拍賣魚貨了，有送貨的貨車，但是人比較多等情（本院
105年1月12日審判筆錄第13頁、第8頁），亦與證人蕭國良所述晚間11時許漁市場之情況相符，是被告辯稱漁市場那時候很晚都沒有人云云，顯與事實相悖，不足採信。
(五)另被告辯稱證人所述不實在，伊並沒有警察講的蛇行、逆向、闖紅燈云云（本院104年12月7日準備程序筆錄第3頁）；惟員警經具結後所為之證述，應屬真實可信，業如前述；且被告前揭危險駕駛行為，已為員警以「逆向行駛（孝二路往忠二路方向）」、「紅燈左轉（愛三路轉仁四路）」、「不服交通警察稽查而逃逸、駕駛人在道路蛇行或其他方式危險駕車」、「無照駕駛」等4項違規事項，開立4張罰單，有基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本4紙在卷可稽（偵卷第18-19頁）；又上開員警所開之4張罰單，業據被告親自簽收，事後復未對各該罰單聲明不服（被告104年7月8日警詢筆錄─偵卷第8頁、本院105年1月12日審判筆錄第12頁）；再者，證人張發仁係尾隨緊跟著被告機車，自可親見被告沿路所為之駕駛行為，此觀證人蕭國良證稱，與被告發生擦撞後，警察馬上就來了，警察在被告的後面，被告撞到之後，被告已經倒在地上了，然後伊看到警用摩托車騎過來，伊下車就看到張發仁警員把被告壓在地上等語可明（見本院105年1月12日審判筆錄第15-16頁）；而證人胡家祥雖未緊隨在被告及張發仁之車後，然僅相差約兩個路口之距離，在被告逃逸之時，南榮路上並沒什麼人車之情況下，當可目擊被告有無闖紅燈之行為（本院105年1月12日審判筆錄第11頁）；從而，上開4紙交通違規罰單，皆係員警依據其所見所聞而開立，被告確有違規情事無疑。再者，若員警真欲構陷被告入罪，大可稱被告一路都是闖紅燈，沒必要特別說明「這時（即被告在南榮路右轉愛三路時）沒有紅燈」；顯見員警確係據實陳述，且根據其等所見所聞開立罰單，被告所稱證人所述不實在云云，均係空言卸責之詞。
(六)又員警追捕被告時，皆一路鳴笛閃燈，除有證人張發仁及胡家祥之證述外，亦與證人蕭國良所述相符（本院105年1月12日審判筆錄第7頁、第11頁、第16頁）；而案發當時，正值深夜，被告對於上開聲響絕無未能聽聞之理；且被告復自承前幾天剛因無照駕駛被取締，亦知悉有警察在後面追緝（本院104年12月7日準備程序筆錄第3頁），足徵被告有危險駕駛之動機可明。是被告係因恐遭員警取締查緝，見身著制服、騎乘警用機車之員警在對向車道乃加速離開，且明知員警已鳴笛閃燈在後追趕，仍執意以蛇行、高速行駛、闖紅燈、逆向行駛等危險駕駛之方式，以求脫免員警之追捕取締，亦與常理無違；兼以證人張發仁證稱：伊沿路一直追，被告沿途一直闖（紅燈）、被告騎車行駛至魚市場時，因為當時魚市場已經開始準備，人潮蠻多，被告好幾次差點撞到人，最後由忠三路再闖紅燈右轉孝二路，才撞到蕭國良的計程車，所以伊才能將被告攔下來等語（見本院105年1月12審判筆錄第5頁）；是被告於深夜人車較多之崁仔頂魚市○○○道路，因高速及闖紅燈行駛等行為，險擦撞行人，且最後確係因逆向行駛至蕭國良之車道而撞擊蕭國良之計程車右前車頭部分，導致自己人車倒地滑行，並肇致蕭國良計程車毀損，是其駕駛行為，確已致生往來之危險無疑。再者，被告於員警詢問「你是否知道在市區內危險駕駛會危害其他用路人行駛之安全？為何還要危險駕駛？」時，答以「我知道。就是不想再被警察開單」，於本院審理時，亦自承伊沒有注意看紅綠燈、沒有注意到伊的車速等語（被告104年7月8日警詢筆錄─偵卷第7-8頁、本院105年1月12日審判筆錄第9頁）。顯見被告並未注意車前狀況及未顧及人車往來安全，且知悉其於上開時、地所為之駕駛行為會影響其他用路人之安全，被告仍不以為意，只求自己得以擺脫警察之追緝，被告自有致生公眾往來危險之不確定故意甚明。
(七)綜上所述，被告確有以蛇行、闖紅燈、高速行駛、逆向行駛等危險駕駛之方式，致生公眾交通往來之危險，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞或其他行為，足以造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，且行為人主觀上具有損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使供公眾交通之設備喪失其效用之故意，並認識其行為所生之結果將足生交通往來危險之虞，即可構成（最高法院79年台上字第2250號判例、77年度台上字第2607號、101年度台上字第2375號判決意旨參照）。又該罪所謂之「他法」，係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是，故如駕車在道路上高速追逐、競駛，並相互超車，因其危險駕駛行為極易導致車輛失控，使車禍之發生及造成傷亡之危險均大幅增加，對於其他用路之車輛、行人造成嚴重之妨害，而有具體之危險性，或以併排競駛或一前一後飆車之方式在道路上超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物，自足生交通往來之危險，均得認屬該條項所稱之「他法」（最高法院94年度台上字第2863號、99年度台上字第7174號判決意旨參照）。另所謂「致生往來之危險」，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在，即客觀上業已具備公眾往來之危險狀態為已足，不以已經發生實害之結果為必要，即足成立本罪（最高法院85年度台上字第5706號、101年度台上字第2375號判決意旨參照）。查本件被告在可供公眾往來之市區道路上，有蛇行、闖紅燈、高速疾駛、轉彎幅度過大致跨越雙黃線闖入對向車道逆向行駛等危險駕駛行為，客觀上有失控撞及道路上其他用路人、車之虞，自足生道路上人車往來之危險，該當上開法條之「他法」；而被告為40多歲之成年人，明知並可預見其前揭危險駕駛行為可能肇致之後果，竟不顧於此，猶恣意為之，顯有容任公共危險發生之不確定故意，業如前述。是核被告所為，係犯刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪。
(二)被告有如上開犯罪事實欄一所載有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告未考領機車駕駛執照，竟任意騎乘機車上路，且因唯恐警察查緝取締，即罔顧己身及其他用路人之人車往來安全，在市區道路○○○○○號誌之管制，任意蛇行、連續闖越紅燈、超速、逆向行駛等，對用路人產生嚴重之危害，最後甚至失控撞及蕭國良所駕駛之營業用小客車，造成蕭國良之財產損害；又被告於員警鳴笛閃燈要求停下時，仍拒不停車、反而加速疾駛流竄，其藐視公權力之情節，實非輕微；又犯後猶狡辯卸責、矢口否認犯行，態度非屬良好，所為原不應輕縱；惟衡量被告已賠償蕭國良之損失（本院卷第43頁反面），暨其犯罪動機、手段、造成之損害、學歷（國小畢業）、有正當職業（捆鐵工）、家境（勉持）等智識、生活、經濟、家庭等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月15日
書記官王心怡附錄論罪法條中華民國刑法第185條（妨害公眾往來安全罪）損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。