裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第938號上訴人即被告 張依峰 指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第404號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張依峰（原名 張一峰 ）於民國97年間因運輸第三級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國99年1月21日以98年度訴緝字第33號判處有期徒刑3年6月，經本院於99年8月24日以99年度上訴字第240號判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定（不構成累犯）。張依峰明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣愷他命以圖牟利之犯意，欲販入愷他命後，再販出予真實姓名、年籍不詳、綽號「 小黃 」之成年男子，乃以其所有之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，含SIM卡1枚，申設名義人為 張永泉 ）行動電話聯絡 林志豪 ，向林志豪購買價值新臺幣（下同）32萬元約2公斤之愷他命，並於99年1月22日某時許，前往林志豪位在雲林縣斗六市○○路之某住處，先支付林志豪32萬元，復於99年1月26日晚上11時許，張依峰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，依約定前赴雲林縣斗六市○○路○○○號「世紀撞球場」地下停車場，由林志豪交付價值32萬元之愷他命2大包（驗前毛重每包各為1,027公克、1,005公克）而販入之，欲轉售與綽號「小黃」，惟未及販出，張依峰駕駛上開自小客車離開停車場後，旋即於同日晚上11時20分許，為警持拘票在雲林縣斗六市○○路156之1號斗六市火車站前查獲，並扣得其所販入之愷他命2大包（驗前毛重每包各為1,027公克、1,005公克），及張依峰所有供聯絡 陳志豪 販賣愷他命所用之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）、用以包裝上開上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包毒品之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個，始查悉上情。
二、案經海岸巡防 總局 中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序均同意採為證據（見本院卷第31頁），且於本院審理時提示辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院卷第69頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人，或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。又按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。本案扣案之毒品愷他命，係臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於99年1月22日簽發拘票，由海岸巡防總局中部地區巡防局所屬人員於99年1月26日晚上11時20分許，持拘票在雲林縣斗六市○○路與大同路口（即雲林縣斗六市○○路156之1號斗六市火車站前）執行拘提，並在被告當時駕駛之車上附帶搜索查獲扣案之毒品愷他命等情，此有臺灣雲林地方法院檢察書拘票、報告書、海岸巡防總局中部地區巡防局解送人犯報告書附卷可參（見偵查卷第4-7頁），且為被告及辯護人所不爭執，則本案查扣之毒品愷他命係警方持檢察官核發之拘票執行附帶搜索所取得，並非違法搜索取得之證據，是本案查扣之毒品愷他命自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認有販賣愷他命之犯行，並辯稱：林志豪是我小學同學，林志豪說大量購買愷他命比零買便宜，1大 包愷 他命1000公克價格16萬元，我因為前案運輸毒品案件甫被判刑，心情不佳，才與林志豪約定購買2大包愷他命32萬元，欲供己施用，並非要販賣之用，我交付32萬元給林志豪之後，在等待林志豪交貨之前，我心想可以部分供己施用，部分供販賣之用，我是意圖販賣而持有愷他命，而非販賣愷他命云云。惟查：
㈠被告意圖販賣以營利，而販入愷他命2大包之犯罪事實，業
據被告於警詢中自白：我以32萬元向林志豪購買兩大包愷他命，我撥打0000000000號電話與林志豪聯絡，我購買大量愷他命是想販賣給台中綽號「小黃」之人營利，「小黃」聯絡電話為0000000000號，但我還沒有跟「小黃」聯絡，就被警方查獲等語（見偵查卷第38頁）；於99年1月27日偵訊中供承：我於上星期五在林志豪斗六市住處交給他32萬元，昨天晚上（即99年1月26日）大約11點林志豪聯絡我，並帶我至「世紀撞球場」地下停車場，由林志豪從一輛車內拿出以茶葉包裝的2包愷他命給我等語（見偵查卷第11頁）；於原審坦承：我於99年1月22日在林志豪位於斗六市○○路某住處交付32萬元給他，於96年1月26日晚上11時許，林志豪交付價值32萬元愷他命給我，我還沒有賣出去，我購買愷他命就是好賺，有些就是要販賣給人家，有些供己施用等語（見原審卷第11-12頁），且於原審自白：「（法官問：你是承認當初購買32萬元之愷他命之時，即有意要轉售予小黃之男子？）是的」等情（見原審卷第33頁）；就並有愷他命2大包、NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）、用以包裝上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包毒品之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個案可證，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲之物品及現場照片12幀在卷足稽（見偵查卷第46-49頁、59頁、62-67頁）。而本案查扣之愷他命2大包，為白色晶體，驗前總毛重為2,032公克（即編號1為1,027公克、編號2為1,005公克），經鑑定機關隨機抽樣自編號2取0.12公克檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度約52%等情，此有內政部警政署刑事警察局99年2月10日刑鑑字第0990017047號鑑定書1份存卷可憑（見偵查卷第91-92頁）。另被告於警詢中供述其毒品來源林志豪所持用之0000000000號行動電話，確於99年1月26日22時46分許，確有與被告所持用之0000000000號行動電話通話之紀錄，而0000000000號行動電話門號之申請名義人為林志豪之母 賴碧霞 等情；又被告於警詢供承其販入後欲販出之對象即綽號「小黃」之購毒者所使用0000000000號行動電話，自99年1月19日至99年1月26日間，確有與被告持用之0000000000號行動電話多次通話紀錄等情，此有海巡署雲林機動查緝隊偵辦「張依峰」涉毒品危害防制條例案偵查報告暨所附之電話通聯紀錄，林志豪個人戶籍資料及台灣大哥大資料查詢附卷可稽（見偵查卷第17頁、第104-110頁、本院卷第38頁），堪信被告於警詢中自白上開各情，與事實相符。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年台上字第1041號判決意旨參照）。本院依上開調查證據之結果參互勾稽，被告於警詢及原審中之自白，有上開各項調查所得之證據補強，足認被告之自白與事實相符，自得作為被告販賣愷他命有罪判決之證據。
㈢次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。
又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定。
㈣又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立
要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年台上字第1772號、96年台上字第4860號判決意旨參照）。被告於警詢及原審自白其於購買32萬元之愷他命之時，即有意要轉售予綽號「小黃」之男子等情，已如上述，復參酌被告係一次向林志豪購入2大包愷他命，驗前總毛重達2,032公克，顯與一般施用者，一次購買數量較少，以供數日施用等情不符，況被告為警查獲時，另查獲愷他命2小包，驗前總毛重為1.3公克（即編號3為0.8公克、編號4為0.5公克），經鑑定機關隨機抽樣自上開編號2取0.12公克檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度約52%，推估編號3、4均含有愷他命等情，而被告為警查獲後採集之尿液經檢驗結果，呈 甲基愷 他命及愷他命陽性反應等情，此有上開內政部警政署刑事警察局99年2月10日刑鑑字第0990017047號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可參（見偵查卷第54頁、91-92頁、本院卷第52頁），再稽之被告於原審供述：我是在查前2、3天向 陳威志 以每包500元買扣案之愷他命2小包共1,000元，是要供自己施用等語（見原審卷第11頁），足證被告確有施用愷他命之行為，且其供己施用之愷他命係向陳威志所購買之小包裝，數量及價格均明顯異於其向林志豪購買之愷他命，益證被告向林志豪以32萬元購買驗前總毛重達2,032公克之愷他命非為供己施用，其主觀上確有販賣之意圖，至為明確，被告辯稱其所為係意圖販賣而持有愷他命云云，自無可採。綜上所述，本案事證明確，被告販賣愷他命，已足認定，自依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以
營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院25年非字第123號判例、85年度台上字第4946號、92年台上字第5920號判決意旨參照）。被告向林志豪販入愷他命係以販出予綽號「小黃」以營利為目的，雖未及販出，依上開說明，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴事實與本院上開認定之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。又被告持有第三級毒品愷他命之純質淨重超過20公克以上，其持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於檢察官偵查中自白其販賣愷他命之犯行，於原審經法院告以被告可能涉犯意圖販賣而持有愷他命罪名及販賣愷他命罪名後，均為認罪之表示（見原審卷第33頁），應依上開規定，減輕其刑。
㈢另辯護人雖為被告辯護謂：被告已供出毒品來源林志豪，應
依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑乙節，按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台上字第2218號判決意旨參照）。被告雖於警詢中供出毒品來源為林志豪，但林志豪迄未經警查獲其販賣第三級毒品愷他命之犯行，此有臺灣雲林地方法院檢察署99年8月9日 雲檢文智 99蒞1008字第22902號函及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年11月8日雲林機字第0990013418號函附卷足參（見原審卷第36頁、本院卷第47-48頁），依上開說明，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑或免除其刑，辯護人上開辯解，洵非可採。
四、原審以被告販賣愷他命，罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟為圖營利，向林志豪販入愷他命2大包，總毛重達2,032公克，數量龐大，若悉數流入社會，將嚴重損及國民健康、影響社會治安，且被告前於95年間所犯運輸第三級毒品愷他命，經臺灣雲林地方法院於99年1月21日以98年度訴緝字第33號判處有期徒刑3年6月，經本院於99年8月24日以99年度上訴字第240號判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上開判決在卷可稽，雖不構成累犯，惟其猶不知悔改，仍再犯本案販賣第三級毒品犯行，顯然具高度之法敵對性，及漠視政府嚴令管制毒品之宣導，惟念及犯後坦承部分犯行，現年30歲，高中畢業之教育程度，及販入之毒品未及販出即被查獲，對社會尚未發生具體實害等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，並說明：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命2大包（編號1驗餘毛重1,027公克、編號2驗餘毛重1,
004.88公克，總毛重2,031.88公克），為被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，依前揭說明，屬刑法規定之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
㈡包裝上開毒品愷他命之外包裝袋2個，及盛裝上開2大包毒品
之其上印有「中國茗茶」之塑膠袋2個，可以防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，係供販賣毒品所用之物，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，該包裝袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。又扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第50頁），又因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉於消費者，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。上開0000000000號SIM卡1枚雖為被告之父張永泉所申請，惟申請後SIM卡均由被告所持用，被告無需返還其父張永泉等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第50頁），則上開SIM卡自為被告所有，並以之用於與林志豪聯繫販入第三級毒品事宜，為供被告為本案販賣第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，又手機既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
㈢按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證
物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度台非字第582號判決要旨可參）。本案扣押之第三級毒品愷他命2小包（毛重各為0.8公克、0.5公克），及含有第三級毒品 硝甲西泮 之一粒眠3顆，被告固供稱亦為其所有，惟係其自己本身欲施用（見原審卷第11頁反面、第33頁反面），與扣案之愷他命吸食工具（CK瓶）1組，均與被告本案販賣第三級毒品愷他命犯行無關，爰不為沒收之諭知。
五、本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其行為應適用毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品之規定，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國99年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。