裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第1736號刑事判決
裁判日期：民國99年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第1736號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度撤緩偵字第219號，99年度毒偵字第292號），被告經訊問後就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事實及理由
一、本件被告甲○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院訊問時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。事實部分並更正、補充記載如下：被告於98年5月25日所施用的第二級毒品係甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），而該次施用後的殘餘物，業經扣案如附表所示；被告於觀護期間內施用第二級毒品的犯罪地點，是在臺北市○○路的朋友住處。就98年5月25日施用第二級毒品的犯罪事實，證據部分則補充：警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、扣押物品採證照片及尿液檢體委驗單，就觀護期間所犯施用第二級毒品的犯罪事實，證據部分則補充：臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，以及被告於本院審理時就被訴犯罪事實之自白。
三、查，被告在本件之前有如附件起訴書所載施用毒品行為，即前經觀察勒戒執行完畢後，又於觀察勒戒執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為，經送觀察勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及出入監簡列表附卷可稽。按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。是即令被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，裁定送觀察勒戒，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次觀察勒戒執行完畢5年後，第三次再犯施用毒品罪，被告仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。是本件被告施用毒品的行為，仍應逕行追訴處罰。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第0936241398
0號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是就本件被告於98年5月26日為警查獲時採集尿液送驗結果，除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，是公訴意旨認被告此部分係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。被告於98年5月25日所犯施用第二級毒品罪，以及其後在緩起訴期間即98年12月21日採尿前96小時內所犯施用第二級毒品罪，二者行為期間已相隔近半年之久，是本件被告所犯二罪間，犯意個別，應予分論併罰。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒程序，仍不知悛悔，復於98年5月25日再施用毒品，而此部分行為前經檢察官為緩起訴處分（其後經撤銷緩起訴處分確定），在緩起訴期間又再犯施用毒品罪，顯見被告無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於本院審理期日已坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又依司法院釋字第662號解釋：
「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，而刑法第41條第8項於98年12月30日經總統公布：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之刑逾6月者，亦得適用之」，再依同日修正之刑法施行法第10條規定「刑法修正條文及本法修正條文，除施行日期者外，自公布日施行」，故修正之刑法第41條第8項已經於00年00月00日生效，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨、98年12月30日公布之刑法第41條第8項，得易科罰金，而原來刑法第41條2項既業已失效，故毋庸為新舊法之比較。是爰依上開法律規定，就被告所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，均係被告於98年5月25日施用甲基安非他命後所殘餘之物，此業據被告於本院審理時供承在卷，並有該扣案物照片可按，堪認其上均含有甲基安非他命，量微而無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯項下併與沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。
中華民國99年8月6日
刑事第十三庭法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
書記官高菁菁中華民國99年8月6日附表甲基安非他命殘渣袋1個（99刑保管933號）毒品器具（吸食器，其上含有施用過甲基安非他命的殘渣，無
法析離，99刑保管934號編號1）毒品器具（玻璃球，其上含有施用過甲基安非他命的殘渣，無
法析離，99刑保管934號編號2）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。