裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上字第54號民事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度上字第54號上訴人丙○○被上訴人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○
號兼訴訟代理人 陳啟叁 上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年10月24日97年度訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4月29日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭（參本院卷第37、200頁），核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原係 陳啓参 1人起訴請求，嗣因系爭土地變更為被上訴人3人所共有，乃追加其餘2人為原告（原審卷第25頁），原上訴人即被告 陳俞樺 就前開訴之追加，無異議而為本案之言詞辯論，依據前述說明，本件訴之追加，應予准許。
三、次按參加人經兩造同意，得代其所輔助之當事人承當訴訟。參加人承當訴訟，其所輔助之當事人，脫離訴訟。但本案判決，對於脫離之當事人，仍有效力。民事訴訟法第64條亦有明文。被上訴人原起訴確認陳俞樺對被上訴人所有系爭土地上設定之抵押權不存在，並請求塗銷，訴訟繫屬中，陳俞樺將系爭抵押權移轉登記在丙○○名下，丙○○於原審聲明參加訴訟，上訴後則聲明承當訴訟，並經陳俞樺及被上訴人同意（見本院卷第39、56、74頁），經核無不合，故本件准由丙○○承當訴訟，陳俞樺脫離訴訟。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：㈠訴外人 張峰 嚴於民國74年間因政府將實施區域計畫，率先將
坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號農地（下稱系爭土地）建築房屋4棟出售，後因無法如期完工取得使用執照，土地及房屋被債權人拍賣。被上訴人陳啓参（下稱陳啓参）當時為替 張峰嚴 及購屋主解決燃眉之急，遂用母親 陳余昌 名義代張峰嚴及購屋主投標買下系爭土地及其上房屋4棟。取得房屋所有權後以原價將房屋再次移轉為原購屋人名下，惟系爭土地因為農地，依當時法令無法辦理分割及移轉手續，為解決無法移轉問題，於82年間經張峰嚴及購屋主等三方協商依法定利率，按月分期給付陳啓参投標金，同時由陳啓参提供系爭土地所有權全部，設定新台幣（下同）800萬元抵押權予 黃千芳 、陳俞樺、 吳美妹 、乙○○4人，債權額比例各1/4，以保障渠等給付價金完畢後基地過戶，此由抵押權設定契約書約定事項記明「本件抵押係房屋基地擔保（範包括門牌：吉安鄉干城村干城45-90、45-91、45-92、45-93號等房屋四棟」可證。因黃千芳於79年8月14日與張峰嚴簽約購買系爭土地上編號A6房屋1棟，係以陳俞樺之名義買受，陳啟叁遂在黃千芳提供陳俞樺身分證後亦一併設定抵押權予陳俞樺，實則黃千芳、陳俞樺於系爭抵押權擔保者僅A6建物即門牌吉安鄉干城村干城45-93號房屋1棟而已。嗣後黃千芳因無法清償被上訴人丁○○之債務，故將登記其名下之抵押權及干城45-93號房屋讓與丁○○抵償債務。而被上訴人乙○○、丁○○因與陳啓参達成給付土地價金之簽約，故各取得系爭土地所有權應有部分1/4。
㈡被上訴人陳啟叁與陳俞樺素不相識，亦未曾有任何金錢往來
，更無任何債務關係存在，故就設定抵押權一事，全係由黃千芳提供陳俞樺身分證供設定之用，始有系爭抵押權之設定。兩造間本無任何債權關係存在，即系爭抵押權並無法律關係成立之事實，其抵押權之登記有礙所有權之完整，故有訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之必要。被上訴人陳啟叁於起訴前曾多次發函要求陳俞樺塗銷登記，惟陳俞樺置之不理，並將系爭抵押權讓與上訴人。
㈢爰提起本訴，聲明：確認上訴人對被上訴人所有坐落花蓮縣
○○鄉○○段○○○○○號土地所有權全部，於81年9月30日所設定債權金額800萬元、債權額比例1/4之、債務人陳余昌之抵押權所擔保之債權不存在；上訴人應將前項土地抵押權塗銷。對於本件上訴之答辯則為駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠系爭土地既不能分割又不能蓋屋，陳啓参為法學士專業代書
與張峰嚴包藏禍心，詐欺無知婦女以系爭土地興建房屋4棟，受害者有陳俞樺、黃千芳、乙○○、吳美妹，向其等收取現金，並誆稱尾款未付清可以向銀行辦理貸款。迄今既無權狀、土地亦無法分割登記，延宕17年未能解決。
㈡系爭土地於79年4月4日遭法院查封、拍賣，陳啓参卻隱匿系
爭土地所有權人張峰嚴之權狀，並且以張峰嚴名義將系爭土地出售給前揭受害人。79年8月14日陳啓参為陳俞樺與張峰嚴簽立系爭土地與門牌干城45-90號房屋買賣契約書，載明買賣總價款110萬元，陳俞樺已將款項全部付清，日後陳啓参代理陳余昌標購系爭房地。由前揭事證足堪證明，陳啓参與張峰嚴為合夥關係，其2人向陳俞樺、黃千芳、吳美妹、乙○○收取價金，之後陳啓参知道代辦所有權登記、貸款為不可能之事，不得不將系爭土地於81年9月30日設定抵押權予4人，藉以保障4人權益。
㈢系爭抵押權於81年9月29日由陳啓参送件辦理登記，然由於
陳啓参代辦抵押權設定時並無製作債權憑證予陳俞樺致供擔保之債權無以附麗，然陳俞樺既已付清全部買賣價金予張峰嚴，且「買賣契約書」、「讓渡合約書」均是陳啓参筆跡，兩造間即有債權關係之存在。陳俞樺於取得系爭抵押權後裝潢房屋居住達5年，至85年初將系爭房地權利抵償債務予丙○○等語置辯。並於原審聲明駁回被上訴人之訴。
㈣原審判決陳俞樺敗訴後，陳俞樺提起上訴，補充陳述略以：
黃千芳先於79年8月14日代理陳俞樺與張峰嚴簽訂房地買賣契約書，購買A6號房地，之後黃千芳於80年3月26日與 余美玉 簽具讓渡合約書購買A3房地，亦即黃千芳與陳俞樺分別購買房地各1棟， 嗣渠 母女房屋交換，原編號A3干城45-90號房屋為陳俞樺所有，原編號A6干城45-93房屋則為黃千芳所有。81年9月29日收件花登字第28605號抵押權設定之權利人有黃千芳、陳俞樺、乙○○、吳美妹，權利範圍各1/4。嗣黃千芳將抵押權讓與登記予丁○○、陳俞樺將抵押權讓與丙○○，然被上訴人陳啟叁對前揭黃千芳、乙○○、吳美妹抵押權設定登記及債權存在均不爭執，唯獨對陳俞樺抵押權存在有爭議，令人匪夷所思。且因陳啟叁辦理繼承陳余昌土地所有權後，陳啟叁已分別為被上訴人丁○○及乙○○完成1/4土地所有權移轉登記給渠等，卻未依陳俞樺與張峰嚴買賣契約暨系爭抵押權設定契約書約定將1/4土地所有權移轉予陳俞樺，反而訴請確認系爭抵押權不存在。然依抵押權設定契約書中約定以外事項載明：「本件抵押係房屋基地擔保（範圍包括門牌吉安鄉干城村干城45-90、45-91、45-92、45-93號等房屋四棟）」，暨「抵押權人陳俞樺，設定人兼債務人陳余昌」，已可認定陳俞樺因有與訴外人張峰嚴間買賣系爭土地及其上房屋1棟之事實，為確保債權存在，以「反設定」陳余昌土地所有權作為陳俞樺執有系爭抵押權所擔保之債權憑證，原判決不當，爰提起上訴，聲明：原判決廢棄，廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴。
三、經查，被上訴人主張系爭土地為被上訴人共有，陳啓参、乙○○、丁○○所有權應有部分各為1/2、1/4、1/4，陳俞樺對系爭土地上有金額800萬元、債權比例1/4之抵押權登記等事實，已據其提出與所述相符之土地登記簿謄本可參（見原審卷第27至31頁），並為上訴人所不爭。上訴人抗辯其於97年8月29日受讓系爭抵押權，亦據其提出他項權利證明書、土地登記申請書，及依民法第297條第1項通知債務人即被上訴人陳啟叁之存證信函等件為證（見原審卷第48、50頁、本院卷第13至16頁），被上訴人陳啟叁雖質疑系爭抵押權讓與之真實性，惟系爭抵押權既未經起訴確認為無效並經塗銷，丙○○執此抗辯其為系爭抵押權之受讓人，參加本件訴訟後聲明承當訴訟，核無不合。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。又抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，其設定非經登記不生效力，故抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院79年度台上字第44號判決足參）。本件被上訴人主張陳俞樺對於系爭土地上之抵押債權並不存在，丙○○自無主張行使權利可言，依據前述說明，上訴人即應就其前手陳俞樺對抵押權登記之債務人即陳余昌有抵押權所擔保之債權存在事實，負舉證責任。
㈠經查，本案抵押權設定契約書上聲請登記以外約定事項欄載
明「本件抵押係房屋基地擔保（範圍包括門牌吉安鄉干城村干城45-90、45-91、45-92、45-93號等房屋四棟）」，亦即抵押權設定時所欲擔保之債權乃前揭房屋買受人請求基地移轉過戶之權利。上訴人固主張陳俞樺前曾於79年8月14日向張峰嚴購買房屋1棟，已付清價款110萬元，並提出該買賣契約書（原審卷第64頁）為證；另於上訴書狀謂：「買賣價款
110萬元已全部給付張峰嚴，且因 陳叁啟 擔任代書，為保障上訴人購買房地『干城45-90號』之債權，而辦理系爭抵押權設定登記」（參本院卷第3頁上訴狀）。然依上訴人提出之79年8月14日買賣契約書記載，該標的物明確記載為系爭土地上『A6』建物，此對照上訴人所提之80年3月26日余美玉與黃千芳簽立之讓渡合約書（原審卷第66、67頁）記載，系爭土地『上A3』建物，門牌為『干城45-90號』，可知陳俞樺名義買受之A6建物，絕非門牌干城45-90號之房屋，且上訴人於本院98年3月25日準備程序中對於本院詢問「如何確定陳俞樺是45之93房屋之所有權人？」，亦答稱「79年8月14日的買賣契約書上記載陳俞樺與張峰嚴買賣A6的房屋」（見本院卷第192頁），更可確認前揭買賣契約書上標的物A6建物係指干城45-93號房屋。
㈡再查，系爭土地及其上建物4棟因遭法院查封、拍賣，張峰
嚴為履行其出賣人之義務，曾於80年3月21日向購屋主出具保證書，保證將標回或向拍定人買回系爭土地及其上建物4棟，當時黃千芳係以其為A6房屋承購人之身分加以簽名確認，嗣並於其起訴陳啟叁移轉干城45-90號房屋及基地之民事訴訟中提出該保證書為證（參台灣花蓮地方法院91年度訴字第93號案卷第9、10頁），堪信該保證書為真正。之後系爭土地及其上建物4棟果然為張峰嚴所委託之陳啟叁以陳余昌名義得標，並繳清價金149萬7,000元取得權利移轉證明書後辦理登記（參原審卷第59、60土地登記簿、63頁權利移登證明書記載），張峰嚴再於80年8月9日與系爭土地及其上建物之3位買受人吳美妹、乙○○、黃千芳簽立協議書（參原審卷68至71頁），約定系爭房地應予整修及應付尾款事項，黃千芳斯時亦係以干城45-93號房地買受人名義簽約，可知黃千芳雖以陳俞樺之名義買受A6建物即門牌干城45-93號房屋，惟其後其本人仍以購買人身分與張峰嚴洽談買賣之相關事宜。之後干城45-93號房屋，並在黃千芳積欠丁○○本票債務之情形下，先於91年10月7日將黃千芳於系爭土地上登記之800萬元抵押權、權利範圍1/4轉與登記予丁○○，再於92年3月28日將干城45-93號房屋移轉登記予丁○○等情，有土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書（本院卷第9至13頁），並經本院調取台灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第5314號偽造文書全卷查核屬實。嗣因丁○○代償黃千芳先前所欠干城45-93號房屋餘款，陳啟叁遂將系爭土地應有部分1/4移轉登記予丁○○名下，使干城45-93房屋與基地歸於同一，至此黃千芳以陳俞樺名義買受之A6建物即干城45-93號房屋已無抵押權設定時所稱擔保基地移轉之債權存在。
㈢上訴人雖以陳俞樺買受之A6建物，其給付價款除簽約金10萬
元以 陳建銘 花蓮一信總社活儲7751帳號給付外，其餘款項均以陳俞樺台北二信永吉分社613-5帳號支票給付全部付清，陳俞樺並無尾款未付之問題，80年8月9日協議書上黃千芳45-93房屋乃陳啟叁刻意錯載，實則為45-90房屋云云。惟根據79年8月14日買賣契約書上付款方法及最末付款欄之記載，買方僅於簽約時支付10萬元、之後分期支付20萬、30萬支票各1張、15萬元支票2張，總計金額不過為90萬元，且依特約事項加註「保存完成後再付餘款45萬元支票」，然之後未有該餘款付清之記載，上訴人辯稱陳俞樺已將A6建物之價金全部付清，顯與契約記載不符，其又未能提出價金支付證明，而不可信。更且，張峰嚴、黃千芳於83年1月8日總結買賣價款之時，黃千芳對於系爭土地上A6建物即干城45-93號房屋尚有尾款32萬元未付乙節，有黃千芳簽認之對帳單附於台灣花蓮地方法院檢察署96年度交查字第119號偽造文書卷第25頁，除黃千芳於該案偵查中承認干城45-93號房屋價款尚未結清（見該卷第68、100頁筆錄記載），上訴人亦承認對帳單上黃千芳簽名之真正（本院卷第192頁），堪予採認。而從該對帳單上附註「雙方有關45-90號房屋之帳目另計不在此限」之說明，更可確認對帳單上記載尾款32萬元乃係針對干城45-93號房屋之餘款，而黃千芳確因買受系爭土地上A6建物即門牌干城45-93號房屋1棟，未結清價款，故於前揭偽造文書偵查案中陳述「當時因我們屋款未付清，所以把他項權利證明書留在陳啟叁那」「等我們付了尾款，再辦理塗銷」等語（該卷第68、100頁）。足徵黃千芳以陳俞樺名義買受之A6建物確實為干城45-93號房屋，簽約後黃千芳與出賣人張峰嚴就干城45-93號房屋所為之約定（如簽立80年3月21日保證書、80年8月9日協議書、83年1月8日對帳等），均係79年8月14日買賣契約書簽立後標的物遭法院拍賣所衍生之相關問題。干城45-93號房屋及基地實為黃千芳權利，且已經黃千芳處分讓與丁○○，陳俞樺因黃千芳借名購買干城45-93號房屋及基地權利，應不復存在。
㈣上訴人另再提出80年3月26日余美玉、黃千芳簽立之讓渡合
約書（原審卷第66頁），主張黃千芳受讓余美玉對於系爭土地上A3建物門牌干城45-90號房地之權利，嗣再與陳俞樺買受之A6建物門牌干城45-93號房地交換，陳俞樺因而取得干城45-90號房屋權利云云。惟上訴人對於黃千芳、陳俞樺將干城45-90、45-93號房屋互換之事實並未證明，黃千芳於91年間猶以其為干城45-90號房屋及基地買受人之身分，起訴陳啟叁移轉該房地所有權，此有本院調取花蓮地方法院91年度訴字第93號所有權移轉登記案卷可憑。且據上訴人所提出98年2月3日陳俞樺寄送予丁○○、甲○○、陳啟叁之花蓮國安第40號存證信函（本院卷第87頁），內容提及：陳俞樺前向張峰嚴承購之A6建物、門牌干城45-93號房屋及基地遭丁○○等人竊占，益證無上訴人所稱黃千芳與陳俞樺交換房屋一節。否則黃千芳已非干城45-90號房屋及基地權利人，怎會起訴請求移轉該房屋及基地在其名下，而陳俞樺亦非干城45-93號房屋及基地權利人，怎會再以該房地權利人寄發信函。再依余美玉、黃千芳於80年3月26日簽立之讓渡合約書記載「讓渡價金：新台幣壹佰貳拾貳萬元正（含貸款伍拾萬元正）」「自備款新台幣柒拾貳萬元正，經余美玉親收無訛」內容，因斯時房屋尚未辦理保存登記，根本無從辦理貸款。而張峰嚴疑一屋二賣，將原出售予余美玉，余美玉再轉讓予黃千芳之干城45-90號房屋及基地，於80年4月6日以總價155萬元出售予訴外人 沈麗雲 ，此有本院調取台灣高等法院花蓮分院檢察署82議參字第1號詐欺案卷可憑。又雖張峰嚴與余美玉、黃千芳、沈麗雲間存在干城45-90號房屋及基地買賣糾紛，被上訴人陳啟叁並為該等買賣契約之代書，然據黃千芳於前揭偽造文書偵查案中所陳「我們4人原本是要向另1人買這筆房地，但是原地主在外欠債，這筆房地被拍賣，加上這是農地，所以我們透過陳啟叁去標這塊地，因為我們沒有農民身分無法辦理過戶，所以有留一部分尾款未付，另外為求保障，陳啟叁讓我們在房地上面設定抵押權」（見上開交查卷第68頁），於前揭移轉所有權登記事件中亦稱「我確定被告（即陳啟叁）並不是買賣交易的賣方，他只是代書」（見上開民事卷第30頁），及前揭80年3月21日保證書、80年8月9日協議書之內容，陳啟叁僅係受託投標買回系爭土地及其上建物，事後仍由張峰嚴與買方就買賣價金及房屋整修契約事項進行磋商，約定買方支付價金不足清償陳啟叁投標金時，由張峰嚴負責補足，陳啟叁應非該買賣契約之當事人，而陳啟叁應買方之要求，同意提供系爭土地設定抵押權，以保障買方日後付清價金後移轉基地權利，故縱若黃千芳將承受自余美玉之干城45-90號房屋權利讓與陳俞樺，亦因該房屋已由訴外人沈麗雲取得，系爭抵押權所欲擔保陳俞樺就干城45-90號房屋基地移轉之債權已確定不發生，而無存在之必要。遑論陳俞樺於本件抵押設定時係黃千芳向張峰嚴買受干城45-93號房屋之名義人，而該干城45-93號房屋及基地權利已由丁○○合法取得之情形。
五、綜上所述，上訴人因未能提出證據證明其前手陳俞樺有系爭抵押權所擔保之債權存在，依據前揭最高法院判例意旨，被上訴人提起消極確認之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，應為有理由，原審為被上訴人勝訴判決，所執理由雖與本院認定不同，然結論相同，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人另聲請將被上訴人陳啟叁保管他項權利證書正本之切結書（原審卷9頁反面）送請鑑定筆跡真偽，然因黃千芳於前揭偽造文書案中已承認其簽名之真正，並說明本案抵押權設定原因，且有無立據約定他項權利證明由何人保管，於本案最終判斷並無影響，故無鑑定之必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月13日
民事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國98年5月13日
書記官李德霞