裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1184號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1184號上訴人即被告 林饒長 生上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1657號中華民國102年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林 饒長生 緩刑貳年。
事實
一、 林饒長生 於民國（下同）102年4月10日下午，前往設於臺中市○○區○○路0段00巷0號之「寶雅生活館」購物，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁該店店員未及注意之際，徒手竊取該店店長 林靜芳 （起訴書誤為 林靜芬 ）管領放置在貨品陳列架上之膚蕊淨柔礦物BB霜、萊雅活力緊緻抗皺緊實霜、KOSE高保濕緊緻美膚霜各1瓶，以及店家提供客人試用之菲希歐零補粧輕潤口紅、REVLON潤唇筆各1支及萊雅完美吻膚保濕粉底液1罐（價值共約新臺幣【下同】2,895元，下稱系爭化粧品），得手後，將上開物品藏放在其手推之嬰兒車後下方袋子內。 嗣林 饒長生於同日下午3時49分許將其所購物品結帳完畢欲離開時，經過該店防盜門時警報聲響，當場為林靜芳在上開手推嬰兒車後下方袋子內扣得上開竊得之物品，始查悉上情。
二、案經林靜芳訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告林饒長生(下稱被告)於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第27頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，即卷附現
場照片4張、現場監視錄影畫面翻拍照片2張、贓物照片2張及發票2張，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其於上開時、地，有將系爭化粧品放在其手推之嬰兒車後下方袋子內，未予結帳即攜出店外之事實，惟矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱：並沒有要偷竊，當時是怕買這些化妝品被先生發現會被罵，所以先將之放在嬰兒車後方袋子，其身上也帶有購物現金，但因自己有老年痴呆，又動過兩次重大手術，頭腦不清楚，是忘記拿出來結帳，且店員並未叫我補帳等語。經查：
㈠被告於102年4月10日下午，手推嬰兒車前往臺中市○○區○
○路0段00巷0號之「寶雅生活館」購物，於同日下午3時49分許將所購物品結帳完畢欲離開時，經過該店防盜門時警報聲響，為店長林靜芳在上開手推嬰兒車後下方袋子內扣得林靜芳管領未經結帳之系爭化妝品等情，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱，核與證人即林靜芳於警詢證述如何在被告手推嬰兒車內扣得系爭化粧品之過程（警卷第10-11頁）相符，並有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及現場照片4張、現場監視錄影畫面翻拍照片2張、贓物照片2張（警卷第12-14頁、19-23頁）、寶雅生活館ME00000000、00000000發票2張(偵卷第6頁)在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞為辯，然查：
①被告未結帳即攜出「寶雅生活館」之系爭化妝品，其中除有
全新未使用過之膚蕊淨柔礦物BB霜、萊雅活力緊緻抗皺緊實霜、KOSE高保濕緊緻美膚霜各1瓶外，另有為試用品並未上蓋之菲希歐零補粧輕潤口紅1支，及包裝上明顯貼有「試用品」字樣之REVLON潤唇筆1支、萊雅完美吻膚保濕粉底液1罐等情，有卷附贓物照片（警卷第23頁）可參。而一般店家提供之試用商品，均經拆封，品質自非穩定，且經諸多客戶試用後，內容量必然減少，衛生狀況亦非佳，購物者於試用後若有意購買，定會購買新品，絕不可能願意購買櫃上之試用品，且一般之店家，亦不可能販售經客人試用之試用品。被告若真有購買系爭化妝品真意，其既知就膚蕊淨柔礦物BB霜、萊雅活力緊緻抗皺緊實霜、KOSE高保濕緊緻美膚霜等物拿取新品，何以會拿取屬非賣品之上開試用品，況系爭化妝品中之菲希歐零補粧輕潤口紅1支，並無上蓋，顯非完整商品，被告豈可能願購買不完整之商品，則其是否有購買之意，已屬有疑。再佐以證人林靜芳於警詢證稱：現場查扣之膚蕊淨柔礦物BB霜1瓶價值390元、萊雅活力緊緻抗皺緊實霜1瓶價值790元、KOSE高保濕緊緻美膚霜1瓶價值540元、試用品菲希歐零補粧輕潤口紅1支價值350元、試用品REVLON潤唇筆1支價值295元、試用品萊雅完美吻膚保濕粉底液1罐價值530元，總價值共2,895元等語（警卷第10頁背面）。而被告為警查獲移送臺中地方法院檢察署偵訊時，其身上所餘現金，經當庭清點，共計1,661元乙節，亦有偵訊筆錄（偵卷第4頁背面）可參，並據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第20頁），是被告當日身上所攜帶現金僅餘1,661元，顯然不足以支付系爭化妝品之價金。綜據被告於商店內所拿取之系爭化粧品竟包括試用品，以及其身上所帶現金不足等情，堪認被告顯非基於購買之意拿取系爭化粧品。
②再者，被告於案發當日另有購買食品、日用品等物，有上開
發票2紙可參，顯然被告購物之時，係將上開結帳之商品與本案遭查扣之系爭化粧品分開置放，其情已與一般購物常情有違，被告就此於偵查時辯稱：係擔心其夫見其購買系爭化妝品有所責罵，始將系爭化妝品置放於嬰兒車後方袋子，並非有意偷竊等語。惟被告係隻身前往「寶雅生活館」購物，其丈夫並未隨同前往乙節，業據被告於警詢中供承在卷（警卷第9頁），被告之丈夫既未一同前往購物，被告何有將系爭化妝品刻意放在嬰兒車後下方袋子隱密處之必要？被告此部分所辯，顯難置信，而依其刻意將結帳物品及系爭化粧品分開放置之舉措，益顯被告並無購買系爭化粧品之意，其有竊盜之犯意，昭然若揭。
③被告於偵訊時辯稱：我因患有老人癡呆症，常忘東忘西，才
忘記把系爭化妝品拿出來結帳云云（偵卷第4頁背面），於原審則以：因罹患椎間盤疾病，先於99年6月25日在豐原漢忠醫院進行手術治療後，於101年9月26日又因舊疾復發，引起後天性脊椎滑脫症，於慈濟綜合醫院臺中分院開刀治療，其因經歷此2次重大手術，引起腦部神經退化，失去記憶力等語（原審卷第12-13頁），且於本院審理時為相同之抗辯。則被告究係患有老人癡呆症導致記憶力喪失，抑或因脊椎病變手術治療而導致記憶力喪失，其前後供述已有不一，已非無疑。再依被告提出之診斷證明書，被告係受有腰椎滑脫合併下背痛、後天性脊椎滑脫症、脊椎狹窄、腰部椎間盤疾患，伴有脊椎病變等病症，有漢忠醫院及財團法人慈濟綜合醫院臺中分院診斷證明書各1份（原審卷第15-16頁）在卷可參，被告罹患之疾病，係椎間盤疾病，而非老人癡呆症。而上開病症均係脊椎部分之病變，應不致影響被告腦部記憶力，則被告辯稱其患有疾病影響記憶力，並無依據，自無足為有利於被告之判斷。
㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項、第2項前段規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知自身攜帶之金錢不足以支付系爭化妝品之價錢，仍徒手竊取系爭化妝品，破壞被害人對系爭化妝品之管領，所為實有不該，且犯後始終否認犯行，態度不佳，又於原審未與被害人達成和解，難認已有悔意，惟念其行竊方式尚屬和平，所竊之贓物業已返還被害人，造成之危害不大，暨所生損害、所竊取財物之價值等一切情狀，量處拘役40日，復斟酌被告為高職畢業，經濟狀況小康等情，併諭知易科罰金折算標準。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告上訴猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，惟其否認犯罪為不可採，已如前述。且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。原審判決顯已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。是被告否認犯罪並以原審量刑過重為由提起上訴，難認有據，為無理由，其上訴應予駁回。
三、另查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告素行尚佳，被告年屆71歲，年事已高，一時誤罹章典而犯本罪，且已與被害人達成和解，當場給付1000元賠償被害人，被害人並表示願予被告自新機會，有臺灣臺中地方法院102年度司中調字第3725號調解程序筆錄1份附卷可稽，本院衡之刑罰之執行，對被告之改善尚不具必要性，認經此偵審程序並刑之宣告後，被告當知警惕而無再犯之虞，認其所受科刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國102年10月31日