裁判字號：最高法院100年台上字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一號上訴人黃○○即代號00000000Ａ上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一六五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度少連偵字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃○○即代號00000000Ａ部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即代號00000000Ａ（真實姓名年籍詳卷）係Ｇ女（代號00000000Ｇ，民國七十七年六月某日生）、Ｄ女（代號00000000，八十年六月某日生，真實姓名年籍均詳卷附對照表）之父親，其與Ｇ女、Ｄ女間屬家庭暴力防治法第三條所稱之家庭成員，對Ｇ女、Ｄ女之年齡知之甚詳，竟罔顧人倫，對Ｇ女、Ｄ女為下列之犯行：一、上訴人基於對未滿十四歲之Ｇ女、Ｄ女為猥褻行為之概括犯意，自八十八年四月二十三日起至九十三年六月一日止，先後在其宜蘭縣○○鄉○○路、○○市○○路、○○路（詳細地址詳卷）等住處，以徒手撫摸Ｇ女下體或以生殖器磨擦Ｇ女下體之方式，連續多次對於Ｇ女為猥褻之行為。另自八十九年四月間某日起至九十五年六月三十日止，在上揭○○市○○路、○○路等住處，每星期約一次，以徒手撫摸Ｄ女下體之方式，連續多次對Ｄ女為猥褻之行為。二、上訴人基於猥褻十四歲以上未滿十六歲之女子之個別犯意，自九十五年七月一日起至九十五年八月二十五日止，以約每二週一次之頻率，在上揭宜蘭市○○路住處，對十四歲以上未滿十六歲之Ｄ女，以徒手撫摸其下體之方式，先後對Ｄ女為猥褻之行為四次。三、上訴人基於對未滿十四歲女子為性交行為之概括犯意，自九十一年間某日起至九十五年六月三十日止，在上揭○○市○○路、○○路等住處，約每二星期一次，以其陰莖插入Ｄ女陰道內之方式，連續對於Ｄ女為性交行為多次得逞。四、上訴人基於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為之個別犯意，自九十五年七月一日起至九十五年八月二十五日止，在上揭○○市○○路住處，以其陰莖插入Ｄ女陰道內之方式，先後對Ｄ女為性交行為得逞達二十次等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分之判決，改判併論上訴人連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為一罪刑、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為四罪刑、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二十罪刑（詳如原判決附表編號一、二、四所示），並維持第一審關於論處上訴人連續對未滿十四歲之女子為性交罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、私下錄音所取得之證據資料，如非出於不法目的，且係基於保全證據之必要所實施之作為，固非不得採為證據。但該證據資料如係被告之自白，則須符合刑事訴訟法第一百五十六條第一項所規定，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。若被告先受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之方法，因身體、精神上受壓迫或恐懼狀態而為違背任意性之自白，該恐懼、壓迫之狀態竟延續至後來任意性之自白時，該後來之自白，雖具備任意性之形式，但實質上，仍係因內心之恐懼、壓迫而不得不違背其本意供認犯罪，亦應認無證據能力。原判決以上訴人於九十五年九月十七日上午，及同日下午至翌日凌晨，與Ｅ男等人在其妻即Ｌ女經營之花店內及吳○銘住處洽談時，已在自由意志下承認曾以性器官磨擦Ｇ女之性器官，及對Ｄ女為性侵之行為，且書寫說明書、自願書，承認其性侵害Ｇ女、Ｄ女，自願放棄對Ｇ女、Ｄ女之監護權及答應不得再騷擾Ｇ女、Ｄ女等情，並據為上訴人不利之認定。然上訴人於警詢及偵、審中始終否認有本件犯行，辯稱：承認犯罪及書立說明書、同意書，均係遭脅迫後所為等語。原判決則援引第一審勘驗上訴人及Ｌ女與Ｅ男、吳○銘、吳○芳、Ｅ男、Ｋ女、Ｊ女等人，於九十五年九月十七日下午至翌日凌晨，在吳○銘住處商談過程之錄音光碟之筆錄內容，說明於上訴人從首次及最終承認性侵Ｄ女，均係因Ｌ女請求上訴人承認後，上訴人方承認性侵Ｄ女，尤其上訴人最後一次承認性侵Ｄ女前，上訴人仍然否認犯行，且自願要與Ｅ男等人前往警局，但因Ｌ女不想讓上訴人前往警局而出面阻止，且一再請求上訴人承認後，上訴人始因Ｌ女之上開舉動，而決定承認性侵Ｄ女。上訴人承認性侵Ｄ女後，於與Ｅ男等人論及後續Ｄ女之監護及生活照料等問題時，對於Ｅ男等人所提出之條件，上訴人及陪同之Ｌ女均能任意且充分的表示意見，雙方係於討價還價後，方達成協議，並無任何跡證顯示Ｅ男等人係以強暴、脅迫之手段逼迫接受渠等所開出之條件，因認上訴人此部分之自白係出於自由意志而有證據能力（原判決理由甲、二之㈡，第七頁）。然觀諸所援引之上開勘驗筆錄之記載，Ｅ男等人一直質問、勸諭上訴人承認性侵Ｄ女，否則將報警交由司法機關處理，並在Ｌ女一再請求其承認後，方承認性侵Ｄ女。但旋又否認，上訴人與Ｅ男、Ｌ女等人情緒愈趨激動，雙方爭執越烈，期間甚至疑似有人動手毆打上訴人，為旁人所阻擋，而當上訴人要與Ｅ男等人前往警局時，Ｌ女卻出面阻止，且情緒激動要求上訴人承認，上訴人才再承認性侵Ｄ女，之後並在類似情形之下，一再反復否認再承認，最後當上訴人自願欲與Ｅ男等人一同前往警局時，Ｌ女又情緒激動阻止其前往警局，且一再請求上訴人承認後，上訴人最終乃承認確實有性侵Ｄ女，並不再否認（原判決理由甲、二之㈡，第五、六頁）等情。以及筆錄中另記載，在Ｅ男等人交相要求上訴人承認有性侵Ｄ女之過程中，有人欲動粗毆打上訴人，罵「三字經」，以及「不怕妳女兒，你妻子去死」，「你承認救全家」之情形（第一審卷（一）第一四八、一四九、一五一、一八二頁）。如果無誤，上訴人從白天到深夜，長達數小時，在眾人交相指責、軟硬兼施之情形下，所為之自白反復不定，其自白及所書立之說明書、自願書，是否係出於自由意志，即非全無疑義。原判決未就其商談全部過程，詳予審酌上訴人之所以承認有性侵Ｄ女時之情境，在實質上是否有因受外來壓力，內心之恐懼，不得不違背其本意承認犯罪，及其自白內容為何，是否與事實相符，即為上開論斷，自有可議。㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。又被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍必須於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。從而，即令被告就主要待證事實在審判中已對證人進行反詰問，則不論該證人所為之陳述與審判外是否相符，均無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人先前在審判外之陳述因此而具有證據能力。原判決謂：證人Ｇ女、Ｄ女於第一審已與上訴人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供述，對於上訴人當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，審酌其警詢筆錄製作之過程，查無有何違法或不當取得之情形，其證述內容顯係出於自由意志，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，因認其等證言例外具有證據能力（原判決理由甲、三，第十一、十二頁）。單憑上訴人已行使詰問權，即認各該證人在警詢中之陳述，相符部分因此而具有證據能力。且對其不符部分，如何具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，亦未詳予論述說明，僅以其陳述內容係出於自由意志觀察其信用性及必要性，而認其有證據能力，均有欠允洽。㈢、原判決以上訴人另被訴於八十四年間某日起至八十八年四月二十二日前，連續對於未滿十四歲之Ｇ女為猥褻行為，涉犯刑法第二百二十七條第二項之罪嫌部分。因依八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十六條規定該罪須告訴乃論。遍閱全卷，上訴人此部分犯嫌，並未經被害人Ｇ女或其法定代理人提出告訴，其訴追條件尚有未足。惟因公訴人認此部分罪嫌與前開事實欄一對於未滿十四歲女子為猥褻行為間，有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知。然卷查Ｇ女於警詢時供稱：「從八十二年我五、六歲的時候，爸爸00000000Ａ就開始有摸我下體之行為，到八十四年間我七、八歲的時候就會脫下我的褲子用他的性器官摩擦我的下體，到國中一年級（八十九年間）爸爸會舔我胸部．．．」等情，經詢問是否提出告訴時，陳稱：「是，我要對爸爸00000000Ａ提出告訴」等語，有警詢筆錄足憑（警卷第一宗第五十六、六十頁）。倘屬無誤，能否謂Ｇ女對此部分犯行未提出告訴？原判決對此卷內資料未詳予審酌，遽為上開論斷，亦有未當。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人不另為無罪及不受理諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張清埤法官張祺祥法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月六日
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