裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1497號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1497號上訴人即被告 許志榮 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第15號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵緝字第330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、甲○○於民國83年問，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2月，於83年8月17日執行完畢；又於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑5月，於86年7月4日執行完畢；又於民國94年間，因強盜案件，經本院判處有期徒刑7年6月；又於民國94年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月嗣減刑為有期徒刑3月；又於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院老處有期徒刑4月，嗣經減刑為有期徒刑2月，上開三案件， 嗣定 應執行刑為有期徒刑7年9月，實際刑滿日期為103年9月30日，於100年9月8日假釋，於假釋期間，仍不知悔悟警惕，復為下列之販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥行為。
一、甲○○知悉 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣牟利之犯意，販賣第一級毒品海洛因三次予 程馨儀 ，其時間、地點、價格詳如附表編號1、3、6所示。
又販賣第二級毒品甲基安非他命予 林明益 ，其時間、地點、價格詳如於附表編號2、4、7、8、9所示。
二、甲基安非他命另經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第1項第l款規定之禁藥，無正當理由不得持有、轉讓。甲○○於附表編號5所示時間、地點，將重量未達淨重10公克之同屬禁藥之甲基安非他命無償轉讓予 李明益 。
貳、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第l59條第1項定有明文。
證人程馨儀、李明益於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，查無刑事訴訟法第l59條之l至第159條之5等例外得作為證據之情形，此部分證據自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
(二)證人程馨儀、李明益於偵查中向檢察官所為之證述，不僅具體明確，並在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，具結陳述，有訊問筆錄暨證人結文在卷可考。復無檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認具有證據能力。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物。如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之l所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查被告甲○○新使用之0000000000門號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有原審法院核發之101年度聲監字第134號、101年度聲監續字第442號、第563號、第671號通訊監察書影本在卷可參。依法定程序取得之證據，有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、上訴人即被告甲○○於上訴本院未到庭陳述，惟其上訴書狀及原審審理均矢口否認有如附表所示販賣第一級毒品予程馨儀、販賣第二級毒品及轉讓禁藥予李明益之犯行，辯稱：沒有販賣、轉讓毒品，只是和他們合買或是幫他們購買毒品云云。
二、惟查：
(一)證人程馨儀於101年7月9日偵訊證稱：（檢察官問：《提示
101年3月30日譯文即附表編號1》是否向甲○○購買毒品？）當天我打甲○○另一支手機，先表示要海洛因..甲○○就叫我過去，後來該電話不通，我又打0000000000的電話，是甲○○的女友接的，我就表示要1000元的海洛因，後來我到甲○○南榮路的住處，甲○○約14時35分出來，我們一手交錢一手交貨等語。（檢察官問：《提示101年4月29日譯文即附表編號3》是否向甲○○購買毒品？）是的，我打電話向甲○○買500元的海洛因，後來於19時46分許進入甲○○南榮路的住處，一手交錢一手交貨等語。（檢察官問：《提示
101年5月24日譯文即附表編號6》是否向甲○○購買毒品？）是的，我打電話給甲○○表示要買1000元的海洛因，後來不想花這麼多錢，就打電話表示買500元就好，後來於19時45分許甲○○就出來與我一手交錢一手交貨等語(101年度他字第203號卷第103頁、第104頁)。證人李明益於偵訊證稱：
「(檢察官問:《提示101年4月18日譯文即附表編號2》是否向甲○○購買毒品？）是我，我先打電話跟他約見面問行情..我考慮之後就再打電話給他表示我要先買2000元，後來約在我家前面的巷子，約13時許甲○○將2000元的安非他命交給我，我將郵局提款卡交給甲○○，請他自己去提2000元，甲○○就騎機車領錢回來後將提款卡交還我等語。（檢察官問：《提示101年5月23日譯文即附表編號4》是否向甲○○購買毒品？）是的，我打電話向他購買1000元的安非他命，他約於15時許到我住處門口將安非他命交給我，我當天是欠帳，後來有還給他等語。（檢察官問：《提示101年5月24日譯文即附表編號5》是否向甲○○購買毒品？）我當天是打電話向他表示23日的1000元改天再給他，並請他先給我一點安非他命施用，後來於12時25分許他到我住處送給我200、300元的安非他命等語。（檢察官問：《提示101年5月28日譯文即附表編號7》是否向甲○○購買毒品？）是的，我打電話向他購買1000元的安非他命，約在我家附近的OK便利商店..我改在南榮國小等他，但甲○○跑到便利商店，我們沒有見到面，後來又通電話約在南榮國小旁邊的水族館，約21時5分許交易，一手交錢一手交貨等語。（檢察官問：《提示101年5月13日譯文即附表編號8》是否向甲○○購買毒品？）因為我5月23日的1000元還沒有還他，不好意思再向他欠債，所以騙他我朋友要買要欠帳，後來15時35分許我到他南榮路住處附近，他將安非他命交給等語。（檢察官問：《提示101年6月16日譯文即附表編號9》是否向甲○○購買毒品？）是的，我向他買1000元的安非他命，但他表示我之前還有欠他，我則表示之前才欠幾百元而已，禮拜一會連今天的1000元及之前欠他的幾百元一起還他，後來於14時許約在南榮國小交易，我也是先欠帳」等語（見同上卷第126頁、第127頁），證人程馨儀、李明益所證述，與渠等與被告間購買毒品之通訊監察譯文之內容均相符合，足證證人程馨儀、李明益所證述與事實相符而可採。
(二)復參酌被告使用之0000000000號行動電話門號自101年4月18日起迄101年6月22日間執行通訊監察之譯文內容（見同上卷第6頁至第37頁、第46頁至第83頁、第86頁至第93頁）除被告與證人程馨儀、李明益關於毒品交易之對話外，被告與其他人之電話對談間，亦多有談論金額、品質等相關語詞。其中101年4月20日11時19分18秒0000000000號使用人撥打至被告使用之0000000000號，詢問：「我是之前有跟他去南榮水族館那裡跟你處理的那一個；l可以嗎？」、101年4月26日11時48分6秒問：「500可以嗎？」（同上卷第8頁、第14頁）。101年4月23日20時46分7秒0000000000號使用人撥打被告上開行動電話稱：「我500的；好了，跟昨天一樣」、101年4月25日20時3分15秒稱：「我500啦：同款啦；東西還是一樣嗎？沒有辦法用好一點的嗎；用好一點的我再跟你拿500」、101年4月26日20時28分稱：「方便嗎？不要再拿那種兩光的了喔」、101年4月27日20時56分20秒稱：「東西不行此昨天還差，真的，這樣東西怎麼用下去」（同上卷第12頁至第14頁背面、第16頁）。101年4月26日23時5分55秒0000000000號使用人撥打被告上開行動電話稱：「你那個用一點給我；不然你剩下多少？不然你用一大泡好了好嗎？」(同上卷第15頁)。101年4月27日19時3分12秒0000000000號使用人撥打被告上開行動電話稱：「你身上有沒有硬的？我鄰居要一張啦！看你有沒有」（同上卷第15頁背面）等情。均為一般毒品交易常見之代號及暗語，雖上開通話未能查獲買主不能證明被告販賣，但可佐證人程馨儀、李明益於偵訊指證被告為販賣第一級、第二級毒品之人，應屬有徵。
(三)至證人程馨儀、李明益雖於原審審理時，附合被告之詞，改證稱打電話目的是要請被告向藥頭聯絡購買毒品云云。惟核李明益稱：碰面時被告與藥頭一同到場，均由其等與藥頭完成毒品品交易云云。程馨儀稱：到場時被告旁邊都有一個朋友在云云。惟證人程馨儀、李明益於101年7月9日檢察官偵訊之所有證言，均由檢察官提示被告與證人之通訊監察譯文等資料，分別依通話日期向程馨儀、李明益一一確認是否向被告購買第一、二級毒品等事實。程馨儀、李明益均明確證述其交易毒品之時間、地點、金額及細節，並與通訊監察譯文相符。其中尚有被告於通聯結束後相隔多久之時間，更換交付毒品處所等，未能由通訊監察譯文所得之詳細過程。是檢察官訊問之問題明確，證人程馨儀、李明益自由陳述回答亦主動且明確詳細，交貨地點有在被告或購買者住處，當時並未指證另一不明男子在場交付毒品及收取金錢等情。再本案之通訊監察譯文中，亦無合何被告於程馨儀、李明益購買毒品之約定後，另有撥打電話予他人以代為聯繫購買毒品事宜之對話記錄，程馨儀、李明益於原審審理時所稱，顯係事後翻異迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據。
(四)至被告於原審102年1月30日準備程序中辯稱101年5月31日、101年6月16日兩次通訊監察譯文與李明益談及「一顆高麗菜」，是要將其所販賣之高麗菜交給李明益云云。惟證人李明益業於原審審理證稱「高麗菜」即是甲基安非他命，之前曾與被告約定提到「高麗菜」就是要買安非他命等語明確。是。被告此部分所辯亦屬無稽。
三、綜所述上，被告所辯，均係卸責之詞，難以採信，其販賣第
一、二級毒品及轉讓禁藥之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。又甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第l項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰，法定本刑6月以上、5年以下有期徒刑，得併科斯臺幣70萬元以下罰金為重。是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（行政院98年11月20日訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第l項第2款規定為轉讓第二級喜品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第l項之規定處罰。附表編號5部分，依據證人李明益於偵訊之證言及通訊監察譯文內容，被告無償轉讓之安非他命僅值新台幣約200元、300元，價值甚微，衡情應不超過淨重10公克以上。此外，復查無證據足以證明被告轉讓安非他命之數量已達淨值10公克，且李明益已成年，有年籍資料在卷可憑，是轉讓禁藥部分，並無加重刑度之事由，自應依藥事法第83條第1項論科。
二、核被告如附表編號1、3、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第l項之販賣第一級毒品罪。附表編號2、4、7、8、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。如附表編號5所為，係犯藥事法第83條第l項之轉讓禁藥罪。又被告所為附表編號5部分，證人李明益於偵訊中業已證述係被告贈送甲基安非他命以供渠施用，並未收取費用等語，係無償自被告取得第二級毒品甲基安非他命，被告並非基於販賣之意圖而交付毒品，是被告該部分所為僅成立轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既為相同，爰依法變更起訴法條。
三、被告所犯如附表所示之9次犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
四、參酌被告經查獲販賣毒品之對象僅程馨儀、李明益二人，且數量甚微，所得亦不多，所為之手段與販售大量毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，情節並非重大等一切情狀，認被告販賣第一、二級毒品之情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑，或同條例第4條2項7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表編號1、3、6等三次販賣第一級毒品罪、編號2、4、7、8、9所示等五次販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由:原審基此認定，援引刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第l項、第2項、第19條第l項，藥事法第83條第l項，刑法第2條第l項、第11條、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，戕害施用者之身心健康，對於社會秩序實有相當程度之危害，佐以被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣及轉讓毒品之數量、所得利潤，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至9所示之刑罰。又說明被告犯罪行為後，刑法第50條業於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限:一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金或易服社會勞動之利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法定其執行刑。查本件被告就附表編號l至編號4、編號6至編號9所宣告之刑，均係不得易服社會勞動之罪，就附表編號5所宣告之刑，係得易服社會勞動之罪，是被告所犯各罪，分屬不得易服社會勞動及得易服社會勞動之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，該執行刑則均不得易服社會勞動，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易服社會勞動之罪仍可易服社會勞動，是經比較後，依修正後刑法第50條第l項但書之規定，僅就附表編號l至編號4、編號6至編號9等八罪合併定其應執行刑為有期徒刑20年，至附表編號5所宣告之刑，則不予合併定刑。另毒品危害防制條例第19條第l項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告如附表編號l至編號4、編號6至編號9所示各次販賣第一、二級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號1至編號4、編號6至編號9所示販賣毒品罪項下，併予宣告沒收，倘全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。經核其認事用法，均無不合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不經其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務中華民國102年7月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國102年8月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬────────────────────┐│編│對象│時間│地點│毒品種類/│罪名及應處刑罰││號││││價格││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│1│程馨儀│101年3月│基隆巿00區│海洛因│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││30日14時│00路000巷│/1000元│月。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││35分許│11號附近││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│2│李明益│101年4月│基隆巿00區│甲基安非他│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││││18日13時│00路000巷2│命│。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收││││許│號附近巷子│/2000元│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││內││之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│3│程馨儀│101年4月│基隆巿00區│海洛因│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││29日19時│00路000巷│/500元│月。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒││││46分許│11號││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│││101年5月│基隆巿00區│無償轉讓甲│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││4│李明益│23日15時│00路000巷2│基安非他命│。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││許│號│/1000元│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│5│李明益│101年5月│基隆巿00區│甲基安非他│甲○○明知禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。││││24日12時│00路000巷2│命約200、│││││25分許│號門口│300元││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│6│程馨儀│101年5月│基隆巿00區│海洛因│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸││││24日19時│00路000巷│/500元│月。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒││││45分許│11號附近││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│7│李明益│101年5月│基隆巿仁愛│甲基安非他│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││││28日21時│區南榮國小│命│。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││5分許│旁之水族館│/1000元│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│8│李明益│101年5月│基隆巿仁愛│甲基安非他│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││││31日1○○○區○○路│命│。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││35分許│000巷11號│/1000元│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││附近││之。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│9│李明益│101年6月│基隆巿仁愛│甲基安非他│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月││││16日14時│區南榮國小│命│。未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││許│旁│/1000元│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴────────────────────┘