裁判字號：臺灣高等法院108年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決108年度重上字第93號上訴人勝昱科技股份有限公司
設臺北市○○區○○路000巷00號0樓法定代理人 林國瑞 訴訟代理人 黃心賢 律師被上訴人龍盟機械股份有限公司法定代理人 陳春山 訴訟代理人 杜冠民 律師
許永展 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月11日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第584號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審請求判命被上訴人給付瑕疵修補必要費用新台幣（下同）30萬1569元、依民法第227條第1項或民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償其試料費171萬7375元及所失利益3603萬0211元，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即民國105年5月17日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷三第130至131至133頁、第275頁反面）。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起一部上訴，並於本院就原訴部分，追加備位請求權基礎為民法第360條規定，即備位請求被上訴人應賠償其3804萬9155元（計算式：301,569+1,717,375+36,030,211＝38,049,155），及自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第159頁），暨追加依兩造間104年4月2日所簽買賣合約書（下稱系爭合約）第3條第b項⑴約定，請求判命被上訴人應給付其違約金1104萬4008元，及自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（見本院卷二第33頁、第87至88頁、第91至92頁、第188頁）。核屬兩造就系爭合約履行事項所衍生之損害賠償、違約金請求之爭執，其新訴與原訴之社會基礎事實同一，核符規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人之追加之訴均不合法云云，尚無可取。
二、上訴人主張：
(一)伊曾於97年1月29日以850萬元價格，向被上訴人購買型號為LM-RH55/65/55-1650之高速三層吹膜機ABC模頭機型1台（下稱系爭舊機器），伊員工 朱國廷 於103年12月25日向被上訴人表示要採購模頭80mm之低密度吹袋機，請其報價，兩造嗣於104年4月2日簽署系爭合約，約定伊以每台單價586萬2000元價格，向被上訴人購買型號均為LM-RH80T之高速單層吹膜機2台（報價單號依序為PI-LN-KK-000000-00、PI-LN-KK-000000-00，下合稱系爭新主機），及選擇性配備德製Plast-ControlProject風環控制風板＋非接觸式測厚含軌道（48個偵測點）3套（下稱系爭測厚儀）、升級系爭舊機器之模頭（報價單號PI-LN-KK-000000-00），交易金額共2097萬6000元（未稅）；朱國廷在被上訴人生產系爭新主機期間，有於104年6月19日以電子郵件寄送訴外人埃克森美孚化工所生產原料LDPE（LD150系列）、mLLDPE（1018CA）原料，及訴外人台灣聚合化品股份有限公司所生產原料LLDPE（LL115c）之特性簡介、配方比例、新機台試機吹膜吹袋比等資料予被上訴人，供被上訴人瞭解伊是要以LLDPE為主原料之配方（下稱系爭LLDPE配方）放入系爭新主機生產吹膜；伊員工 邱嘉得 於同年6月底前往被上訴人工廠，以系爭LLDPE配方測試系爭新主機後，雖發現測試結果有吃邊料不足、折邊、收料軟垂、積紙情形（下稱系爭瑕疵），惟因被上訴人保證會修正瑕疵，邱嘉得乃於同年7月2日出具「出貨前測試完成證明書」（下稱系爭測試證明書），同意被上訴人交貨，被上訴人自應依約交付已改善系爭瑕疵且具備可使用系爭LLDPE配方生產品質之機器給伊。
(二)然被上訴人於104年7月16日所交付之系爭新主機，於使用系爭LLDPE配方生產時，會出現系爭瑕疵，經伊通知被上訴人修復系爭瑕疵，經被上訴人多次修復仍無法去除該瑕疵，縱被上訴人於105年4月12日改使用LDPE原料進行測試，其吹膜結果亦發生系爭瑕疵，經伊先後於106年12月15日、107年4月20日，委託訴外人財團法人塑膠工業發展中心（下稱塑膠發展中心）依序檢修模頭300mm、350mm之機器，並依該中心建議調整風環角度而修繕系爭新主機完成後，系爭新主機方可使用系爭LLDPE配方生產吹膜，而未再出現瑕疵；由此足認系爭新主機無法使用系爭LLDPE配方生產且於生產時出現系爭瑕疵之原因，均是系爭新主機風環出風口角度設計不當或被上訴人安裝錯誤所造成。伊於締約時既已指定被上訴人應交付之機器規格，且要求被上訴人需前往伊工廠安裝機器，足認兩造為買賣兼承攬之混合契約關係，其性質側重於工作之完成，被上訴人應適用民法關於承攬之規定負擔承攬人瑕疵擔保責任。因伊已支出包含向塑膠發展中心支付彩藝用薄膜產線重整輔導諮詢計畫費用10萬元、模頭300mm之機器風環及模頭維修費9萬7545元、模頭350mm之機器風環及模頭維修費7萬4445元、模頭300mm之機器用鐵輪子1支費用2萬6250元、模頭350mm之機器高壓管1卷及白鐵管束200個、束帶5包共2279元、模頭頭350mm之機器用控制零件1支1050元（以上合計30萬1569元，下稱系爭修補費用），並支出系爭LLDPE配方試料費用171萬7375元，且自104年間取得系爭新主機後無法順利以系爭LLDPE配方生產塑膠膜，致未能取得104年下半年度至107年上半年度之塑膠膜銷售收入3603萬211元，係受有所失利益之損害。為此，爰先位依民法第493條第1項規定，請求被上訴人償還系爭修補費用30萬1569元，及依民法第495條第1項或第227條第1項適用第226條第1項規定，請求被上訴人賠償伊試料費用171萬7375元、所失利益3603萬211元，並均加付自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(三)縱鈞院認兩造為買賣契約關係而判決伊先位之訴敗訴，惟被上訴人交付之系爭新主機確實不能使用系爭LLDPE配方生產且於生產時出現系爭瑕疵，自缺少其於締約時保證之品質，爰追加備位之訴，依民法第360條規定請求判命被上訴人應賠償其債務不履行之損害共3804萬9155元（計算式：301,569+1,717,375+36,030,211＝38,049,155），及自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(四)另兩造約定被上訴人未依約交付約定之機器給伊時，每逾1日應按總價1/1000支付違約金，因被上訴人前所交付系爭新主機（每台單價均為586萬2000元），具有前述不能使用LLDPE為主原料進行生產、吃邊料不足、折邊、收料軟垂、流涎、積紙等瑕疵，顯見被上訴人所交付系爭新主機均不合於債務本旨，經伊於106年12月15日自行修繕模頭300mm之主機，及於107年4月20日自行修繕模頭350mm之主機後，始得認為被上訴人已履行契約義務完畢，故在系爭瑕疵經伊修補完畢之前，應認被上訴人事實上並未依約交付約定之機器給伊，自屬違約；依此，被上訴人之違約日數，自104年7月17日起，分別算至106年12月15日、107年4月20日為止，依序為881日（模頭300mm機器部分）、1003日（模頭350mm機器部分），伊得請求被上訴人支付之違約金，依序為516萬4422元（計算式：5,862,000×881×1/1000＝5,164,422）、587萬9586元（計算式：5,862,000×1003×1/1000＝5,879,586元）。為此，爰追加依系爭合約第3條第b項(1)約定，請求判命被上訴人應給付伊違約金共1104萬4008元，及自107年4月21日至清償日止，按週年利率5％計算之利息(上訴人僅就原審駁回其依民法第227條第1項適用第226條第1項、第493條第1項、第495條第2項等規定，請求被上訴人給付其3804萬9155元及自107年4月21日起至清償日止之法定遲延利息部分，上訴聲明不服，則原訴逾此範圍之主張，非本院審理範圍，不予贅論）。
三、被上訴人抗辯略以：
(一)系爭合約為上訴人向伊購買系爭新主機及系爭測厚儀、升級系爭舊機器模頭之買賣契約關係，系爭新主機之規格，除螺桿部分，依上訴人之要求，由伊所印型錄內原使用之75mm更改為80mm外，其餘機器規格仍按前開型錄所示規格生產、銷售，且系爭合約並未約定伊保證所出售系爭新主機為專門使用系爭LLDPE配方生產之品質。後兩造於104年6月25日、26日、29日、30日會同測試系爭新主機時，已確認系爭新主機亦可使用系爭LLDPE配方生產，始由上訴人員工邱嘉得於同年7月2日出具系爭測試證明書給伊，並同意伊出貨，伊既於同年7月8日前往上訴人嘉義廠安裝系爭新主機，及於同年7月16日以後安裝交付系爭測厚儀及系爭舊機器之模頭升級部分完畢，足認伊已依約完成給付，並無給付不完全情事。上訴人執意以系爭LLDPE配方放入系爭新主機內生產，因使用之LLDPE比例過高，與系爭新主機特性不符，才會出現系爭瑕疵，該瑕疵自非伊所出售機器之瑕疵，伊亦未保證系爭新主機具有專門使用系爭LLDPE配方生產之品質，則上訴人空言主張伊所交付系爭新主機不能使用系爭LLDPE配方生產、於生產時發生系爭瑕疵，請求伊負擔出賣人物之瑕疵擔保責任或債務不履行損害賠償責任，賠償其3804萬9155元本息云云，均無理由。又兩造間並非承攬契約關係，則上訴人依民法第493條第2項規定請求伊賠償系爭修補費用30萬1569元，及依同法第495條第1項規定請求伊賠償試料費用171萬7375元及所失利益3603萬0211元，併均加付法定遲延利息云云，亦無可取。
(二)伊已依約交付系爭新主機及系爭測厚儀、系爭舊機器升級部分予上訴人，所為給付並無不完全給付或給付不能情事，業如前述，伊自無未依系爭合約交付機器予上訴人之情，上訴人逕依系爭合約第3條第b項(1)約定，請求伊給付違約金1104萬4008元本息，應無理由。
四、原審就原訴判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起一部上訴，並為訴之追加。其聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3804萬9155元，及自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢（追加）被上訴人應給付上訴人1104萬4008元，及自107年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第151至153頁）：
(一)兩造曾於97年1月26日簽訂買賣合約書，由上訴人向被上訴人採購系爭舊機器。
(二)上訴人製造課長朱國廷（於106年9月升任廠長），於103年12月25日以電子郵件檢附抬頭記載「LDPE/LLDPEFILMBLOWIN
GMACHINE」字樣之昆信機械工業股份有限公司（下稱昆信公司）報價單予被上訴人業務經理 高育佳 。
(三)兩造於104年3月27日在系爭合約內附加「自動測厚儀」之附件，即兩份ProformaInvoice附件所載系爭測厚儀。
(四)被上訴人人員MondySu曾於104年4月2日上午11時40分以電子郵件寄給上訴人生產處經理邱嘉得，表示「RE.今早貴司朱課長電話來電確認規格細節，在我與我司設計副理 林國銘 討論後。細部修改如夾帶檔案的紅色字體，請查閱並確認。」及以該電子郵件附寄3份報價單（ProformaInvoice）檔案寄給邱嘉得。
(五)兩造於104年4月2日簽立系爭合約，並以被上訴人提供之3份報價單（PROFORMAINVOICE）作為附件。
(六)上訴人於104年4月7日給付訂金440萬4960元（含稅）予被上訴人。
(七)朱國廷於104年6月19日下午3時2分以電子郵件附寄包含埃克森美孚化工LDPE（LD150系列）、mLLDPE（1018CA）、台灣聚合化品股份有限公司（USI）LL115C等原料特性簡介、原料配方比例、新機台試機吹膜吹袋比等資料給高育佳。
(八)上訴人員工於104年6月25日、26日、29日及30日至被上訴人工廠，以系爭LLDPE配方測試系爭新主機（未安裝系爭測厚儀之狀態）。
(九)邱嘉得於104年7月2日簽署系爭測試證明書。
(十)上訴人於104年7月7日匯出系爭新主機（不含系爭測厚儀）80％價金1061萬8373元（含稅）給被上訴人。
(十一)被上訴人於104年7月8日將系爭新主機（不含系爭測厚儀）載至上訴人嘉義廠安裝完畢。被上訴人於104年7月13日出具出貨通知，向上訴人表示表示系爭合約中系爭測厚儀3套預計於同年7月16日抵達被上訴人工廠後再送至上訴人嘉義廠等語。
(十二)系爭測厚儀已送至上訴人嘉義廠，邱嘉得於104年7月16日就系爭測厚儀簽立「出貨前測試完成證明書」。
(十三)上訴人於105年4月11日寄發存證信函予被上訴人，表示解除契約。
(十四)被上訴人於105年4月18日寄發存證信函予上訴人，回覆其拒絕上訴人前開存證信函之主張等語。
六、兩造之爭點如下：
(一)系爭合約之定性為何？
(二)上訴人主張被上訴人交付之系爭新主機具有系爭瑕疵，先位依民法第227條第1項適用給付不能規定或依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償試料費用171萬7375元本息、所失利益3603萬211元本息；及依民法第493條第2項請求被上訴人賠償系爭修補費用30萬1569元本息，有無理由？
(三)如上訴人上開(二)主張無理由，其追加備位依民法第360條規定，請求被上訴人賠償損害共3804萬9155元（含修復必要費用30萬1569元、試料費用171萬7375元、所失利益3603萬211元）本息，有無理由？
(四)上訴人追加依系爭合約第3條第b項(1)約定，主張被上訴人未依約交付可使用系爭LLDPE配方生產塑膠膜之機器給其，應按日賠償按總價1/1000計算之違約金共1104萬4008元本息，有無理由？
七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)系爭合約之性質為買賣契約。
1.按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第348條第1項、第490條第1項分別定有明文。又債之關係，係以主給付義務為核心，用以決定債之關係的類型，非主給付義務而與主給付義務具密切關係者為從給付義務，契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行其本身之主給付義務，尚負有從給付義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
2.經查，系爭合約約定：「茲因買方向賣方購買型號LM-RH80T高速單層吹膜機×1套（如附報價單PI-LN-KK-000000-00），LM-RH80T高速單層吹膜機×1套（如附報價單PI-LN-KK-000000-00），以及原有機器RH55/65/55-400模頭之升級費用（PI-LN-KK-000000-00），雙方同意遵守下列條款：」，第2條第A項關於「交貨期限」，約定自雙方確認訂單及簽署合約後，買方（按即上訴人，下同）應支付定金，賣方（按即被上訴人，下同）收到定金起主機部分90個日曆天內交貨、選配系爭測厚儀部分，於120個日曆天內交貨，報價單號PI-LN-KK-000000-00部分，於120個日曆天交貨，交貨期限均含公休例假日在內；第4條就「付款方式」約定分2期支付，即自合約生效日起7個工作日內買方以電匯方式支付機器總貨款之20％作為訂金，且賣方於出貨前7個工作日內通知買方於賣方工廠內進行驗收，經買方驗收完成當日起7個工作日內，買方以電匯方式支付總貨款之80％而支付全部價金完畢；另第5條就「安裝條件」，約定賣方將機器運抵系爭合約之交貨地點後，依買方要求安裝完成並應提供7個工作日內免費指導拆裝工作，期間賣方工作人員之食宿、交通費用、保險及安全問題由賣方自行負責，及第11條約定賣方應附合約標的物之瑕疵擔保責任等情，有系爭合約可佐（原審卷一第11至13頁）。系爭合約業已約定兩造間為買賣契約關係，且觀之系爭新主機、系爭測厚儀及系爭舊機器升級部分之交易，性質均重在機器財產權之移轉，應屬單純之買賣契約；至系爭新主機及系爭自動測厚儀之安裝，則屬出賣人為使買受人得順利使用其產品所負擔之買賣從給付義務。準此，被上訴人抗辯本件係由上訴人向其訂購系爭新主機、系爭測厚儀及針對系爭舊機器購買升級配備，由其負責安裝機器，性質上屬買賣契約關係等語（本院卷一第68頁），應為可取。至上訴人主張系爭合約是買賣兼承攬之混合契約，其性質重在工作之完成，應適用民法關於承攬之規定云云，應無可取。
(二)上訴人先位之訴請求被上訴人給付3804萬9155元本息部分，均無理由。
1.系爭合約為買賣契約性質，上訴人先位之訴依民法第495條第1項、第493條第2項規定所為之請求，均屬無據。
(1)上訴人就其主張系爭新主機不能使用系爭LLDPE配方生產及於生產過程中發生系爭瑕疵，其僅就風環角度調整進行修繕，且已支出系爭修補費用30萬1569元、試料費用171萬7375元，及於104年下半年至107年上半年均無法使用系爭新主機生產銷售獲利等情，固提出系爭新主機試機紀錄、兩造間往來如附表所示電子郵件、104年11月20日會議紀錄、上訴人所寄存證信函、吹膜機結構示意圖、照片、定金發票、出貨通知書、被上訴人網頁所刊產品型錄、正常生產及異常狀況對照圖（原審卷一第24至51頁、第179至180頁反面、第187至211頁、第347至364頁、第370至372頁反面、第376至378頁、第384至391頁），104年及105年吹膜測試成本費用表、104年度資產負債表及損益表、製膜入庫單、添加劑報價單及其所列求償明細表、104年6月25日、26日、29日、30日會議紀錄、朱國廷所寄報價單影本（原審卷二第7頁、第23至24頁、第25至50頁、第58至60頁、第99至101頁、第251至254頁、第263頁反面至第264頁反面），系爭修補費用支出發票（原審卷三第135至144頁），及105年4月12日試機紀錄、兩造往來電子郵件（本院卷一第171至172頁、第213至220頁），及上訴人內部營業計畫設備購買計畫簽呈（本院卷二第81至84頁）為憑，並經上訴人自認在卷（本卷一第238頁）。
(2)惟查，兩造以系爭合約所成立者，既為單純之買賣契約關係，而非承攬契約，業如前述；則上訴人依民法第493條第2項規定請求被上訴人賠償系爭修補費用30萬1569元，及依民法第495條第1項即承攬人損害賠償規定，請求被上訴人賠償試料費用171萬7375元、所失利益3603萬211元，暨加付法定遲延利息云云，均屬無據。
2.被上訴人締約時並未保證系爭新主機具備使用系爭LLDPE配方為主原料生產之品質，且系爭新主機無上訴人主張之系爭瑕疵保證瑕疵，無不完全給付情形，上訴人先位之訴依民法不完全給付損害賠償規定所為之請求，及備位之訴依民法第360條第1項規定所為之請求，均無理由。
(1)買受人得依民法第360條規定向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦不得依該法條之規定請求損害賠償，此觀之民法第359條、第360條之規定自明。又民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」該條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
(2)被上訴人在依約出貨前，曾通知上訴人進行出貨前測試，經上訴人派員於104年6月25、26、29、30日前往被上訴人處，以其準備之系爭LLDPE配方測試系爭新主機；兩造於104年6月25日就模頭300mm機器測試20micron、100micron、200micron的最小寬度，於同年月26日測試模頭300mm機器、同年月29日測試模頭350mm機器，試機後，上訴人要求模頭300mm機器樓梯護欄改為雙護欄、調整收料座氣壓調整紐位置、冰水管安裝保溫、調整計米器、配線盤內開關需標示中文、表面處理機座要安裝平台、修正下引取程式、在收取台預備輪後方增加緊急安全繩、增加冷卻水槽、修改模頭風環工作梯寬度、三樓旋轉塔空間加寬、修改線速度顯示數字至小數點後一位，及加裝冷卻馬達無濾網、改電眼位置、將計米器改到第二引取輪、保留自動剁料，但更改設計為切刀放下、管放下、夾管、切割；更改人機介面為輪入後直接加減速、加減數值量化；加裝收料軸定位系統，微調收料軸氣壓等，及於同年月29日、30日測試模頭350mm機器後，上訴人要求被上訴人在螺桿上方加裝排風孔、調整主控制箱與風相位置、收料座氣壓管加裝配線槽、所有開關箱及鈑金箱加可上鎖開關、將EPC控制器移到1樓靠樓梯處、出貨前先拆模頭及清理、重新校正模間隙，及針對出模結果有流鼻涕、麻面、刮痕情形，以將模頭重新電鍍（包含贈送之350mm模頭）、調整溫度、調整模隙之方式處理等出貨前改善措施後，邱嘉得於同年7月2日簽署系爭測試證明書，同意被上訴人出貨乙節，有系爭測試證明書及測試會議紀錄可參（本院卷一第97至105頁），並經上訴人自認在卷（本院卷一第112頁），被上訴人對此並無異詞（本院卷一第152頁）。觀之系爭測試證明書記載「於104年6月25、26、29及30日…已完成出貨前機器測試及驗收，唯附件（會議紀錄6月25日、26日、29日及30日）所述之為達機器更完善而修改部分及勝昱公司要求新增部分，另於勝昱嘉義廠安裝時完成，其餘檢驗內容與合約皆相符。…」（本院卷一第97頁），可知被上訴人出售給上訴人之系爭新主機，確已於出廠前經上訴人測試驗收無訛。
(3)而被上訴人已於104年7月8日前往上訴人嘉義廠安裝完成系爭新主機（不含系爭測厚儀），後邱嘉得於同年7月16日在被上訴人工廠內針對系爭合約約定之系爭測厚儀予以確認並簽署「出貨前測試完成證明書」，同意由上訴人於同年7月17日支付尾款700萬1467元，被上訴人應於收到尾款後將系爭測厚儀出貨予上訴人等情，有系爭測厚儀之出貨前確認證明書、上訴人匯款申請書可參（原審卷一第149至151頁），兩造對此並未爭執（本院卷一第152頁），足徵被上訴人已依系爭合約交付買賣標的物予上訴人完畢。
(4)審酌朱國廷於103年12月25日以電子郵件向高育佳要求報價時，係檢附上訴人前向訴外人昆信公司詢價取得之品名為「『LDPE/LLDPE』、FILMBLOWINGMACHINE」之報價單為附件乙節，有該次電子郵件往來紀錄及報價單可參(原審卷二第99至100頁)；依兩造於104年4月2日締約前之雙方電郵往來內容（電郵日期見附表編號1所示），可知彼等確有針對合約內容及報價單進行討論與修改之情，惟於各該電子郵件內容中，未見邱嘉得或朱國廷向被上訴人特別告知有關上訴人所訂購系爭新主機是要使用以LLDPE為主原料之系爭LLDPE配方生產乙事，亦未見兩造於系爭合約及附件內約明此事等情，業經證人高育佳於原審具結證稱：伊於104年間有參與系爭新主機買賣，負責報價給對方跟討論買賣條件，當時上訴人由邱嘉得、朱國廷出面洽談，雙方溝通內容是機器的規格，對方沒有告訴伊原料的配方，103年12月上訴人要購買機台時，伊沒有聽林國銘及朱國廷說過上訴人之原料配方，伊當時是用公司標準的機器報價給上訴人，上訴人要求螺桿改成80mm，除此之外機器的主架構都是公司的標準型配備；伊公司報價單內記載LDPE，代表這台機器適用的原料最高的比例要以LDPE為主，可以加其他的原料但有限制，限制最主要的原料要是LDPE；上訴人提供昆信公司報價單給被上訴人時，未提到所用原料之LDPE跟LLDPE之比例；朱國廷沒有於104年4月2日打電話跟伊聯繫等語綦詳（原審卷二第150頁至第151頁)，並有系爭合約及所附被上訴人報價單（原審卷一第11至23頁），及附表編號1所示兩造員工於103年12月25日起至104年4月2日止電郵往來內容可佐，業如前述；且觀被上訴人93年7月間、101年2月間向其他公司所提報價單內容，皆有記載主要使用原料是LDPE或HDPE及各原料所生產之膜厚（Thicknessoffilm)情形，有被上訴人所提其他報價單可參（原審卷二第164至168頁），核與證人高育佳另證述：過去公司給客戶的報價單，會約定好主要使用的原料，大部分客戶不會告訴伊他使用的配方，因為配方是他們公司的機密，伊在討論時會詢問配方，對方不見得會回答，如果他們有使用特別的原料或是特別的配比及對產品品質有特殊要求，會在討論的時候提出，伊公司會依客戶要求去調整機器的配備再報價給客戶等語相符（原審卷二第151頁），堪認證人高育佳之證詞應係實情。依此，果若邱嘉得、朱國廷確有於兩造締約前，向被上訴人表示上訴人係要以系爭新主機使用LLDPE為主原料之系爭LLDPE配方生產乙事，衡情應屬兩造締約重要之點，被上訴人當會在報價單內修改註明，且在系爭合約內予以約定，方符常情；惟本件既未見系爭合約及所附報價單內有與此相類之記載，業如前述，則證人即上訴人員工邱嘉得、朱國廷於原審所為證詞，尚難作為有利於上訴人之認定依據。準此，上訴人既未於兩造締約前、締約時，明確向被上訴人告知其所採購系爭新主機要使用以LLDPE為主原料之系爭LLDPE配方生產之情，且系爭合約及所附報價單內亦未見類此機器可用原料品質之明確約定，足認被上訴人抗辯：兩造締約之際，並未特別約定其所出售系爭新主機需具備以使用LLDPE為主要原料生產之品質等語，應為可取。至上訴人主張被上訴人交付之系爭新主機不具備系爭合約約定之品質，係有瑕疵云云，應無可採。
(5)又朱國廷於104年6月19日以電子郵件提供系爭LLDPE配方及原料特性等資料予高育佳時，係要求被上訴人準備攪拌桶、邊料收捲機供進行新機台測試，並稱原料所需紙管會於104年6月22日送至被上訴人處等語，有前開電子郵件及所附新機台試機吹膜吹袋比表格、LLDPE（線性低密度聚乙烯樹脂）、LL115C（線性低密度聚乙烯樹脂）、LDPE（低密度聚乙烯樹脂）等書面資料可參（原審卷一第164至168頁），斟酌前開電子郵件及附件資料中，亦無關於被上訴人承諾將生產可使用以LLDPE為主原料之機器出售給上訴人之內，應認上訴人僅是在被上訴人通知其進行出貨前測試時，自行採用系爭LLDPE配方測試機器而已，亦不得據此推認兩造斯時有成立被上訴人允諾出售具備可使用以LLDPE為主原料品質之吹膜機予上訴人之合意。
(6)參諸證人即塑膠發展中心研發部人員 曾向榮 於原審具結證稱：伊在塑膠發展中心進行薄膜研究7年多，依期刊研究結論可知，以LDPE100％，及以LLDPE75％、LDPE25％配比，作為比較者，在拉伸強度、撕裂伸長率、直接撕裂強度這3張圖，可看出共組物隨LLDPE之比例增加，薄膜的全數物性都有較大的提伸，當LLDPE達到75％其性能最好，故期刊結論採用LLDPE/LDPE共混的方法可以製備出力學性能良好的薄膜，當LLDPE/LDPE＝75/25時共混物力學性能最好，單純的LDPE性能不好，需要LLDPE來補強其物性；上訴人有請伊去看吹膜機吹膜，發現會有軟垂及捲取後縐摺，整體檢視後伊觀察道出風口角度較大，冷卻效果較慢，故建議其修改風環出風口角度要導引到膜本身的部分，來冷卻薄膜，這部分上訴人自己改善，伊只提供建議，並未就引取或捲取端做任何建議，沒有建議就機器其他做調整，大約半年後，上訴人再請伊做一次檢視，吹膜效果有改善，那時已無發現軟垂及縐摺現象，並未發現有生產問題；伊去上訴人公司檢視機器時，不知道上訴人使用原料成分；同樣1台機器使用LDPE或LLDPE為主之吹膜效果，會有不同物性，可以透過調整配方比例調整物性，LDPE、LLDPE為主要原料的時候就算比例不同，可以使用同1台機器產出膠膜，理由為本身的加工窗一致；伊只有建議上訴人調整風環角度，沒有建議上訴人調整配方比例；原審卷二第192頁所列配方（按即朱國廷104年6月19日以電子郵件寄給被上訴人之系爭LLDPE配方）如同文獻所提，達到LLDPE75％以上，比較偏向彩藝用的薄膜，會有良好的拉伸強度、斷裂伸長率及直角撕裂強度，前開配方比看起來是LLDPE多於LDPE，因為配方比總和計量約93公斤的時候，LDPE是8.33公斤，LLDPE是占83.33公斤，剩餘1公斤TK976D及3050，因為沒有附資料，伊不做猜測，這裡講的LLDPE是包含LLDPE（75公斤）與mLLDPE（8.33公斤）等語（原審卷三第84至89頁），及證人 黃國峰 於原審具結證稱：1台使用LDPE為主原料吹膜的吹膜機，基本上可以使用LLDPE當作原料來吹膜，因為LLDPE比較黏，所以螺桿的設計當中會有一個設計障壁牙的設計，他的間隙比較大，主要是怕料溫上升，若以單一種原料是擔心料溫上升，若加入其他的材料就會有不同設計，成品來說，LLDPE比較軟，LDPE比較硬，若只投單一種原料障壁牙就夠了，若是加入色母就要增加分散性混鍊設計；系爭合約所附吹膜機規格表是以放LDPE的原料做產品，因為他從頭到尾都是寫LDPE，上訴人測試使用之原料配方表看起來是LLDPE占比較大部分，總數92.91中它占有75公斤，以LLDPE為主，這算是配方的材料不是單一原料，如用前開原料配方表用在系爭合約規格之吹膜機，吹膜的成品會產生流涎類，就是透光性不佳，這些原料之中會有某些原料塑化不足，吹膜出來的成品，霧面一定會，縐摺伊不確定，軟垂可能會，因為機器不是伊設計的，伊不應該講的那麼肯定；昆信公司報價單規格表「押出設備EXTRUDER：（FORLDPE/LLDPE）」，意思是他們的機器設備可以同時使用這2種原料等語（原審卷三第120-4至第120-6頁），可知一般於進行吹膜機買賣交易時，出賣人多半會在其報價單內載明該機器主要使用之原料為何、該機器係主要使用LDPE或LLDPE為主原料生產，或可混用不同原料生產等事項，於本件之情形中，系爭合約所附報價單既就系爭新主機規格部分，就厚度範圍、最大押出量等項記載「LDPE」字樣，別無關於「LLDPE」字樣之記載，堪認被上訴人抗辯其出售予上訴人之系爭新主機，係以使用LDPE為主原料之機器，兩造並未約定系爭新主機要具備可使用LLDPE為主原料生產之品質等語，應係實情。依此，縱被上訴人於104年6月25、26、29、30日兩造會同進行出貨前測試驗收時，未曾反對上訴人使用自備之系爭LLDPE配方進行測試，且由邱嘉得出具系爭測試證明書予被上訴人及同意被上訴人出貨，亦不得據此反推認定被上訴人於締約時已保證其出售上訴人之系爭新主機具有以使用LLDPE為主要原料生產之品質乙事。則上訴人主張被上訴人交付之系爭新主機不能使用系爭LLDPE配方生產，係不具備其於締約時所保證之品質云云，應無可取。上訴人據此主張得依民法第360條規定，請求被上訴人賠償其3804萬9155元云云，應屬無據。
(7)另參證人即被上訴人員工林國銘於本院審理中具結所證：系爭新主機交給上訴人後，有在上訴人工廠進行試機，都是使用上訴人的原料，只有105年4月12日這次使用被上訴人準備的原料；因系爭新主機在伊公司測試時，上訴人用LLDPE及LDPE原料混合進行驗機，有驗機通過，上訴人有簽驗收單，之後進行交機，機器交至上訴人工廠，上訴人又說產品有折邊、軟垂等問題，伊老闆基於雙方合作關係，表示可以去替上訴人做一些測試的服務，伊一直希望上訴人改變配方測試，但上訴人仍舊要採用他的配方，伊基於善意替上訴人服役，所以繼續進行測試；在上訴人公司內使用其準備的原料時，上訴人混合LLDPE和LDPE兩者進行試機，105年4月12日紀錄中的試機參數紀錄是正確的，至於該紀錄中記載「二、檢測結果」是試機做出的膠膜經上訴人自己拿去實驗室比對出來的數據，不是試機當場的結果，試機當場只有吹出塑膠膜以及機器儀表板上有顯示參數可抄錄下來，至於塑膠膜的檢測結果不是試機場當作出來的，伊公司沒有承認等語（本院卷一第273至277頁），可徵被上訴人交付上訴人之系爭新主機，確可使用前述LDPE原料進行生產，此與系爭合約及所附報價單之約定並無不合，堪認被上訴人所為給付已合於債務本旨。
(8)至上訴人雖主張其曾於97年1月29日向被上訴人採購系爭舊機器，其始終使用系爭LLDPE配方生產，被上訴人自然知道其購買系爭新主機也要以系爭LLDPE配方生產等語。惟查，系爭舊機器為高速三層膜吹膜機ABC模頭機型，其型號、規格明顯與系爭新主機之型號、規格不同，且買賣合約內並無任何關於系爭舊機器是使用以LLDPE為主原料生產之相關約定等情，此觀前開97年1月29日買賣合約書記載即明(原審卷一第272頁至第273頁)，自無從查知系爭舊機器與系爭新主機二者，是否均可使用相同配方之原料生產；復有證人高育佳於原審另證稱：上訴人在97年購買1台吹膜機，購買時沒有提到他們使用的原料或配方，後續零件購買及維修也沒有提到過等語（原審卷二第149至150頁），及證人邱嘉得於原審證稱：97年向被上訴人購買吹膜機1台，後續機台生產時維修及購置零件時，沒有跟被上訴人提到上訴人之原料配方，都是電話或是在公司內部現場討論，針對舊機器的維修來回報價數次，該數次來回報價沒有提到上訴人的原料配方等語（原審卷二第137至138頁）可佐。準此，本院尚無從逕依兩造於97年進行系爭舊機器買賣交易後，曾有機器維修往來紀錄乙情，即據以推認被上訴人即依憑該出售、維修系爭舊機器之經驗，而明知或可得知悉上訴人本件採購之系爭新主機亦要使用相同之系爭LLDPE配方來生產之事。是上訴人此部分主張，亦屬無據。
(9)從而，系爭新主機確可以LDPE為主原料進行生產，核與系爭合約及附件報價單所載規格相符，且系爭新主機亦經上訴人使用自備之系爭LLDPE配方測試驗收通過後始同意被上訴人出貨，而上訴人於受領系爭新主機後，因使用系爭LLDPE配方生產所生之流涎、軟垂現象，又經證人曾向榮建議上訴人以調整風環角度之方式處理即可，業如前述；則上訴人所指其以系爭LLDPE配方放入系爭新主機生產時所發生系爭瑕疵，自不得認為是被上訴人所出賣之系爭新主機有瑕疵所導致，被上訴人所為給付並非不完全給付，應堪認定。則上訴人據此主張其得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其試料費用171萬7375元及所失利益3603萬211元云云，應無可取。
(三)上訴人追加依系爭合約第3條第b項(1)約定，請求被上訴人給付違約金1104萬4008元本息，應無理由。
1.系爭合約第3條第b項(1)約定：「如賣方未依約交付約定之機器，每逾1日按總價千分之一支付違約金予買方。」（原審卷一第12頁）。是兩造已約定如被上訴人未能依約交付系爭新主機者，應按日給付違約金，以填補上訴人之損失，此項按日賠償之約定，參照民法第250條規定，自具有違約金性質，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範，兩造固應受其拘束。
2.惟查，被上訴人已依約交付系爭新主機、系爭測厚儀及系爭舊機器之升級部分內容予上訴人完畢，並無物之瑕疵或不完全給付債務不履行情形，系爭合約亦未約定被上訴人需交付具備以使用LLDPE為主要原料品質之買賣標的物予上訴人知情，業如前述；堪認被上訴人已依系爭合約買賣契約本旨提出給付完畢，上訴人仍執前詞主張被上訴人並未依約交付約定之機器給其，係有違約，其得依前開約定請求被上訴人給付違約金云云，即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人先位之訴依承攬契約關係、民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求判命被上訴人應給付其3804萬9155元，及自107年4月21日至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，應無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加備位之訴，依民法第360條規定請求判命被上訴人應如數賠償其前開3804萬9155元本息部分，及追加依系爭合約第3條第b項
(1)約定，請求判命被上訴人應給付其違約金1104萬4008元，及自107年4月21日起至清償日止之法定遲延利息部分，均無理由，均應駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，上訴人另於本院聲請將系爭合約所附報價單記載之系爭新主機規格，送交塑膠發展中心、國立高雄科技大學工學院模具工程系或國立成功大學工學院機械工程學系，進行規格鑑定，以確認其所採購之系爭新主機得以LLDPE為主原料生產塑膠膜等語（本院卷一第76頁、第114頁、第209頁，卷二第29頁、第35頁），核與本件前開認定結果無影響，本院認無再予調查之必要。至兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中華民國109年2月11日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官胡宏文法官胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月11日
書記官莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（兩造往來電子郵件整理表）編號寄發電子郵件時間郵件往來對象卷證頁數1104年1月12日下午5時36分、翌（13）日下午3時26分、同年3月25日上午10時11分高育佳先後3次寄電子郵件給朱國廷原審卷一第347至349頁原證102104年6月30日下午4時57分高育佳寄電子郵件予邱嘉得、朱國廷。原審卷一第352至353頁原證123104年7月28日下午3時9分高育佳寄電子郵件予朱國廷、邱嘉得，同時檢附「2015年7月27日 勝昱裝 、試機後會議」紀錄1份原審卷一第197頁原證64104年7月28日高育佳寄電子郵件予上訴人說明改善流涎、皺摺、收台張力等問題之方式原審卷一第198頁原證65104年7月29日下午4時20分、30日上午9時30分及下午5時44分高育佳先後寄電子郵件予上訴人之人員原審卷一第355至357頁原證146104年7月29日下午7時1分、同年月30日下午2時55分上訴人之人員寄電子郵件給 高佳育同 上7104年8月17日下午5時15分邱嘉得寄電子郵件給被上訴人，表示須於8月31日以前提出有效對策並可以量產，否則將提出賠償、退回設備等要求。原審卷一第262至264頁被證128104年8月24日上訴人之人員邱嘉得、朱國廷與被上訴人之人員高育佳、林國銘、 陳威祥 （陳春山之子）開會，作成2份會議紀錄，且均經邱嘉得及陳威祥總經理簽名原審卷一第199頁原證79104年8月29日上午9時53分高育佳寄電子郵件予邱嘉得、朱國廷。原審卷一第358頁原證1510104年9月7日上午10時11分高育佳寄電子郵件予上訴人之 楊育明 原審卷一第359頁原證1611104年9月22日下午1時46分高育佳寄電子郵件予上訴人之 張進逸 、邱嘉得。原審卷一第360頁原證1712104年9月25日上午11時1分高育佳寄電子郵件予上訴人之邱嘉得、張進逸、朱國廷。原審卷一第361頁原證1813104年9月30日下午4時34分高育佳寄電子郵件予邱嘉得原審卷一第362頁原證1914104年10月6日下午1時54分、同年10月8日下午3時24分高育佳先後2次寄電子郵件予上訴人之張進逸、邱嘉得、朱國廷原審卷一第363頁原證20、2115104年11月23日下午4時48分高育佳寄電子郵件予上訴人之人員原審卷一第51頁