裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1281號民事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1281號上訴人即附帶被上訴人 吳宛靜 （原名： 吳若裴 ）訴訟代理人 張漢榮 律師
侯傑中 律師上一人複代理人 林宇文 律師被上訴人即附帶上訴人 駱筱雯 住○○市○○區○○路000巷0號0樓訴訟代理人 陳明良 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107年8月6日臺灣基隆地方法院103年度訴字第557號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣柒拾貳萬元之本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人下列第三項請求及該部假執行之聲請部分；㈢命被上訴人給付逾新臺幣伍萬玖仟陸佰肆拾元，及新臺幣捌萬零肆佰元自民國一０六年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈣駁回被上訴人下列第四項請求部分；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄㈠、㈢部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請、上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
三、上開廢棄㈡部分：㈠被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰壹拾捌萬陸仟零參拾貳
元，及自民國一０三年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴人並應於被上訴人給付之同時，將坐落基隆市○○區○○段○○地號土地（面積：一一０平方公尺，權利範圍：四分之一）及土地上門牌號碼為基隆市○○區○○街○巷○○○○號建物（面積：六八點九九平方公尺、陽台面積：一五點五平方公尺，權利範圍：全部）之所有權移轉登記予被上訴人，並將前揭房地交付被上訴人。
㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾捌萬柒仟陸佰玖拾玖元
，及自民國一０六年六月一日起至清償日止，按日給付新臺幣伍佰玖拾參元。
四、上開廢棄㈣部分，確認兩造於民國一０三年十月十二日簽訂不動產買賣契約書之上訴人買賣價金債權（第四期款部分）逾新臺幣壹佰壹拾捌萬陸仟零參拾貳元部分不存在。
五、上訴人之其餘上訴及追加之訴、被上訴人其餘附帶上訴均駁回。
六、第一、二審訴訟費用（含追加之訴、附帶上訴部分），由上訴人負擔百分之五十一，餘由被上訴人負擔。
七、本判決第三項部分，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬柒仟玖佰壹拾元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾柒萬參仟柒佰參拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
八、上訴人追加之訴部分之假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號民事判決、100年度台抗字第716號民事裁定、101年度台抗字第404號民事裁定意旨均同此見解）。查，本件上訴人即附帶被上訴人吳宛靜（下稱吳宛靜）在原審主張依兩造所簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第10條第3款約定，反訴請求被上訴人即附帶上訴人駱筱雯（下稱駱筱雯）應給付買賣價金新臺幣（下同）168萬元本息、違約金765,240元及自民國（下同）106年6月1日起至清償日止，按日給付840元之違約金，暨依民法第191條第2項規定，請求駱筱雯賠償占有門牌號碼為基隆市○○區○○街0巷00○00號（下稱系爭房屋）期間，因漏水對樓下住戶所造成之損害171,355元本息〔見原審卷㈡第92頁至第93頁、第100頁〕， 嗣吳宛靜 上訴後，主張若系爭買賣契約已合法解除，則追加依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定為備位之訴，請求駱筱雯應給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用831,900元、所失利益125萬元（見本院卷第49頁至第57頁）。經核其追加請求之基礎事實與原審反訴請求之基礎事實，均係本於兩造買賣系爭房屋及坐落土地所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、駱筱雯主張：㈠伊於103年9月間在網際網路「591售屋網」上，得知吳宛靜委
託「中信房屋仲介基隆仁愛加盟店－鼎築不動產股份有限公司」（以下稱鼎築公司）出售系爭房屋。嗣鼎築公司仲介人員帶看系爭房屋時，系爭房屋屋況，如「591售屋網」所刊登之照片，為剛油漆如新之房屋，完全看不出有滲漏水情形，伊並請仲介人員向吳宛靜確認該房屋並無滲漏水情形，否則，伊不考慮買受。經鼎築公司人員確認後，回稱吳宛靜保證系爭房屋絕無漏水情形，鼎築公司人員並出示吳宛靜出具之「房地產標的現況說明書（下稱現況說明書）」，伊不疑有他，於103年10月2日向鼎築公司表示願出價240萬元買受，並與鼎築公司簽立「內政部版要約書」。嗣鼎築公司於103年10月4日以「iMessage」向伊之配偶即訴外人 王克威 表示出賣人同意以240萬元出售系爭房屋及坐落土地，兩造遂於103年10月12日簽訂系爭買賣契約，伊以240萬元買受吳宛靜所有坐落基隆市○○區○○段00地號土地（權利範圍：4分之1）及系爭房屋（權利範圍：全部，下合稱系爭房地），契約中約定現況說明書，作為系爭買賣契約附件視同契約之一部分。吳宛靜在房地現況說明書中，明確擔保系爭房屋絕無滲漏水情形。兩造並與鼎築公司簽立「價金信託履約保證」契約，同意委由訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）代為管理伊交付吳宛靜之價金。嗣經吳宛靜同意 伊得 在交屋前，先將部分傢俱搬入，伊於103年10月21日進入系爭房屋時，發現屋況與簽約前，鼎築公司人員帶看屋時，已明顯不同，牆壁上出現頗多潮溼現象，伊即以「iMessage」向鼎築公司表示系爭房屋牆壁壁癌甚為嚴重，請鼎築公司向吳宛靜轉達，經鼎築公司轉達後告知伊，吳宛靜會找師傅處理，且牆壁是潮濕，不是漏水；伊信以為真，於103年10月24日給付第2期款48萬元、第3期款24萬元及仲介費48,000元，共768,000元，並匯入第一建經公司負責管理之履約保證信託專戶（即永豐商業銀行受託信託財產專戶）。 嗣伊 於103年10月27日再去查看時，發現屋內牆面有頗多油漆凸起且有大面積破裂及掉落狀況，牆面明顯可見水由外滲入之情形，伊始確認系爭房屋有漏水之情形，此與吳宛靜保證系爭房屋不會滲漏水情形不符；伊即於103年10月28日以基隆港西街郵局存證號碼000036號存證信函通知吳宛靜，表示系爭房屋有漏水瑕疵要求減價100萬元；另於103年11月4日再委任律師去函為解除契約之意思表示。吳宛靜施行詐術欺騙伊簽訂系爭買賣契約，使伊陷於錯誤而交付72萬元價金，及仲介費48,000元。爰依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第184條第1項前段、民法第179條規定，及系爭買賣契約第10條第5款約定，先位請求吳宛靜給付1,488,000元。倘認系爭房屋之滲漏水瑕疵，不得解除契約，則伊另依民法第359條規定，備位請求減少系爭房地買賣價金100萬元。並為聲明：⒈先位聲明：吳宛靜應給付駱筱雯1,488,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准予宣告假執行。⒉備位聲明：確認系爭買賣契約之吳宛靜買賣價金債權，在超過68萬元部分不存在。
㈡伊僅請求吳宛靜同意在系爭房屋未交付前，先讓伊將部分家
俱搬入，然在伊搬入床墊時，發現系爭房屋有嚴重漏水情形，告知吳宛靜後，即未再搬入任何東西，兩造就系爭房屋尚未完成交付。至於發現漏水瑕疵後，伊為保全證據，請吳宛靜暫勿進入該屋，伊從未以系爭房屋占有人或所有權人之地位排除吳宛靜進入該屋。另系爭買賣契約業經伊解除，吳宛靜再為解除，於法不合。況系爭房屋除有漏水嚴重無法居住情形外，尚有廚房水管未接、對講機未裝設等爭議未解決，未達交付房屋及給付剩餘款之階段，伊為同時履行抗辯。又系爭房屋漏水現象已存在數年之久，即在系爭房買賣契約成立時，確有漏水現象，然吳宛靜卻詐騙伊無漏水現象，致伊陷於錯誤而與吳宛靜簽訂系爭買賣契約，伊於發現後，已依民法第92條規定以起訴狀為撤銷系爭買賣契約之意思表示，吳宛靜反訴請求伊給付價金168萬元，及違約金765,240元、按每日840元計算之違約金，為無理由。再者，系爭房屋之漏水已存在數年之久，如因漏水對樓下住戶造成損害，亦應由吳宛靜負責。退步言，倘認吳宛靜就系爭房屋買賣並無詐欺情事，惟系爭房屋漏水係屬重大瑕疵，伊已依民法第359條第1項規定，解除系爭買賣契約請求回復原狀，並請求吳宛靜依系爭買賣契約第10條第5款約定給付違約金；又若認伊不得主張解除契約，伊主張減少價金100萬元。再系爭房屋因漏水業造成屋內裝潢受損，吳宛靜自認系爭房屋之裝潢費用為90萬元，伊得依民法第227條第2項規定，請求吳宛靜賠償漏水瑕疵造成之損害90萬元，並以前開損害90萬元及系爭房屋漏水修復費用120,577元，主張與吳宛靜請求之剩餘價金為抵銷。另法院若認系爭買賣契約仍有效存在，且伊應給付吳宛靜買賣價金，伊依民法第264條規定為同時履行之抗辯，即伊給付買賣價金同時命吳宛靜應將系爭房地所有權移轉登記予伊，及將系爭房地同時交付予伊等語。
二、吳宛靜則以：㈠伊於取得系爭房地所有權後，即將系爭房屋加以裝修，並未
發現房屋有漏水之情事。且伊委託鼎築公司銷售系爭房地之銷售價格原為268萬元，因駱筱雯看屋時，發現系爭房屋靠近陽台附近的牆壁角落油漆有剝落痕跡，向訴外人即仲介人員 林詠峰 反應，林詠峰當場也發現牆壁角落表面確實有剝落的情形，向伊反應後，伊表示願意降價，並同意負責修繕，駱筱雯也同意上述處理方式，兩造才同意以240萬元成交，並簽訂系爭買賣契約。伊不清楚房屋有無漏水，並無刻意隱瞞駱筱雯之意思。則駱筱雯既知悉系爭房屋有瑕疵而仍然願意買受，自不得依民法第359條之瑕疵擔保規定主張解除契約或減少價金，更無從主張民法第92條之撤銷權或民法第184條第1項之侵權行為損害賠償。鑑定報告雖稱客廳混凝土面 白華 現象並不符合短時間單次性漏水，故無法排除系爭房屋白華現象已存在數年之久等語。然系爭房屋客廳混凝土牆面，是伊在103年間委由訴外人 何翊宏 進行裝修，在裝修時並無發現系爭房屋外牆有漏水，至於裝修完成後，到借屋裝修交付駱筱雯以迄鑑定時，已隔數年，因此鑑定認為白華現象已存在數年之久，應是在伊裝潢後才出現，無法以此認定伊在銷售時就知悉系爭房屋有漏水而故意詐欺駱筱雯。退步言，縱認系爭房屋之瑕疵係在兩造買賣契約成立後始發現，但兩造已就該瑕疵達成由伊負責修繕之合意，並約定於103年10月29日由何翊宏到場施工。詎駱筱雯於103年10月28日寄發存證信函，主張減少價金100萬元後，於103年10月29日當日即避不見面，並再寄發存證信函主張解除系爭買賣契約。則駱筱雯既已同意由伊負責修繕瑕疵，自不得再主張其他任何權利。又系爭房屋如有瑕疵，且同時符合解約與減價之條件，駱筱雯僅可擇一行使，但如已選擇主張減價後，其形成權之法律效力已經發生，僅剩減價的額度多寡的問題，不能在行使減價權後，再進而主張解除契。是駱筱雯先以存證信函主張減少價金100萬元，即無從再主張解除契約。再者，系爭房屋客廳牆面漏水折價之金額為120,577元，約占系爭房地總價240萬元之5％，縱使加計天花板的修繕費91,033元，也只約占系爭房地總價之10％，非屬重大瑕疵，駱筱雯主張解除契約，顯失公平。故駱筱雯主張解除契約請求返還價金及加倍違約金，並無理由。又系爭房屋前述瑕疵可減少之價金，乃為客廳牆面（即原陽台牆面）之修繕金額120,577元，故減價後之買賣價金應為2,279,423元，扣除駱筱雯已支付於履保專戶之72萬元，應再給付1,559,423元。至於天花板裝修部分，依系爭買賣契約第9條第8款借屋裝修之約定，系爭房屋既交予駱筱雯，則系爭房屋因季節轉換，室內外溫度差異與相對濕度高，致處於封閉無通風狀態之系爭房屋室內之客廳、餐廳、2間臥室之天花板形成假性漏水狀態，應由駱筱雯承擔，不得主張減價等語，資為抗辯。
㈡另反訴主張兩造於103年10月12日簽訂系爭買賣契約後，駱
筱雯於103年10月19日向伊請求先行交付房屋，伊即將系爭房地交付駱筱雯。詎駱筱雯占有系爭房屋後，主張系爭房屋有瑕疵要求伊修繕，伊同意修繕，駱筱雯又拒絕讓伊進入屋內修繕，反而要求減價及解約，至今仍未辦理移轉登記並給付剩餘尾款。伊得請求駱筱雯給付買賣價金168萬元，及依系爭買賣契約第10條第2款約定，請求駱筱雯給付自103年12月1日起至清償日止，按日以萬分之5計算之違約金765,240元，暨自106年6月1日起至清償日止，按日給付840元之違約金。又駱筱雯占有系爭房屋後，疏於管理維護，致房屋漏水造成樓下房屋受損，伊為系爭房屋所有權人，遭樓下住戶求償，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）104年度訴字第270號、本院105年度上易字第1274號（下稱另案修繕漏水訴訟）判決伊應賠償70,400元本息確定，故伊可依民法第191條第2項規定，向駱筱雯求 償伊 因前開案件所賠償之70,400元本息、裁判費、鑑定費用等，共171,355元。並為反訴聲明：⒈駱筱雯應給付168萬元，及自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉駱筱雯應給付765,240元，及自106年6月1日起至清償日止，按日給付840元之違約金。
⒊駱筱雯應給付171,355元，及其中80,400元自106年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
三、原審判命：㈠吳宛靜應給付駱筱雯72萬元（即就先位之訴判准返還價金72萬元），及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡駱筱雯應給付吳宛靜230,995元（即判准違約金59,640元、造成鄰損之損害171,355元及其中80,400元自106年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息）；並駁回駱筱雯其餘先位之訴及備位之訴（見原判決第24頁之），暨吳宛靜其餘之反訴（即駁回請求給付買賣價金168萬元本息、其餘違約金），吳宛靜對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院追加依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定為備位之訴，請求駱筱雯應給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用831,900元、所失利益125萬元。並上訴聲明：㈠原判決關於⒈命吳宛靜給付72萬元之本息，及該部分假執行之宣告；⒉駁回吳宛靜下列第㈢、㈣項之請求部分，均廢棄。㈡上開㈠⒈廢棄部分，駱筱雯在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駱筱雯應再給付吳宛靜168萬元，及自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣駱筱雯應再給付吳宛靜705,600元，及自106年6月1日起至給付168萬元止，按日給付840元之違約金。㈤前開㈢、㈣項部分，願供擔保請准宣告假執行。追加備位之訴之聲明：㈠駱筱雯應另給付吳宛靜2,416,018元（即租金52萬元＋裝潢修復費用646,018元＋所失利益125萬元）。㈡願供擔保請准宣告假執行。駱筱雯為答辯聲明：㈠吳宛靜之上訴及追加之訴，暨追加之訴部分之假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另駱筱雯對其敗訴部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回駱筱雯下列第㈡項之請求部分，⒉命駱筱雯給付230,995元，及其中80,400元自106年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡吳宛靜應再給付駱筱雯768,000元，及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上開㈠⒉廢棄部分，吳宛靜在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣上開㈡部分，願供擔保請准宣告假執行。㈤備位聲明：確認系爭買賣契約之吳宛靜買賣價金債權，在超過68萬元部分不存在。
吳宛靜為答辯聲明：㈠駱筱雯之附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件駱筱雯主張兩造於103年10月12日簽訂系爭買賣契約，伊向吳宛靜買受系爭房地，總價金為240萬元，系爭買賣契約約定之付款方式，並無第1期款之約定，第2期款（備證用印款）48萬元、第3期款（完稅款）24萬元，第4期款（尾款）168萬元。伊已於103年10月24日依約給付第2期款、第3期款合計72萬元，及支付鼎築公司仲介費48,000元，並匯入永豐商業銀行受託信託財產專戶等情，有駱筱雯提出系爭買賣契約、第一建經價金信託履約保證申請書、郵政跨行匯款申請書影本等為證〔見原審卷㈠第24頁至第33頁、第38頁〕，且為吳宛靜所不爭執。是前開事實，堪信為真實可採。駱筱雯另主張吳宛靜於現況說明書中擔保系爭房屋絕無滲漏水情形，惟伊於交屋前，先將部分傢俱搬入系爭房屋時，發現系爭房屋有滲漏水之瑕疵，與吳宛靜保證系爭房屋絕無滲漏水情形不符。伊受吳宛靜詐欺買受系爭房地，伊已以存證信函對吳宛靜為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，及依民法瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約，自得依系爭買賣契約第10條第5款約定，請求吳宛靜加倍返還伊已支付之價金及仲介費（先位聲明）。倘認伊不得撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示及解除系爭買賣契約，伊另得依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金100萬元（備位聲明）等語；此為吳宛靜所否認，除以前開各詞置辯外，並於原審反訴主張伊已同意修繕瑕疵，惟遭駱筱雯拒絕伊進入屋內修繕，至今仍未辦理移轉登記並給付剩餘尾款，伊得請求駱筱雯給付買賣價金168萬元，及依系爭買賣契約第10條第2款約定，請求駱筱雯給付逾期違約金。又駱筱雯占有系爭房屋後，疏於管理維護，致樓下住戶房屋因漏水造成損害，伊遭樓下住戶求償，經另案修繕漏水訴訟判決伊應賠償70,400元本息確定，故伊可依民法第191條第2項規定，向駱筱雯求償。另伊已解除系爭買賣契約，得請求駱筱雯給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用646,018元、所失利益125萬元等語。是本件應審究者厥為：㈠系爭房屋於兩造成立系爭買賣契約時，是否存有滲漏水之瑕疵？㈡駱筱雯以受詐欺為由，依民法第92條規定撤銷為系爭買賣契約之意思表示，及系爭房屋有滲漏水之瑕疵，吳宛靜應負擔保之責，主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並先位請求吳宛靜應返還已付價金72萬元、仲介費48,000元、及違約金72萬元，有無理由？㈢駱筱雯備位依民法第359條規定，請求減少價金100萬元，有無理由？㈣吳宛靜請求駱筱雯給付剩餘價金（即第4期款）168萬元，及依系爭買賣契約第10條第2款規定，請求駱筱雯給付違約金，有無理由？另駱筱雯主張以系爭房屋漏水所受損害90萬元、修復費用120,577元與吳宛靜前開請求金額為抵銷抗辯，及依民法第264條主張同時履行抗辯（包括系爭房屋有漏水、廚房水管未接、對講機未裝設之瑕疵，及吳宛靜應於駱筱雯給付尾款之同時，將系爭房地所有權辦理移轉登記予駱筱雯），有無理由？㈤吳宛靜依民法第191條第2項規定，向駱筱雯求償伊因另案修繕漏水訴訟敗訴確定判決所支付之171,355元，有無理由？㈥吳宛靜追加備位之訴，主張依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定，請求駱筱雯給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用646,018元、所失利益125萬元，有無理由？
五、心證之理由：㈠系爭房屋於兩造成立系爭買賣契約時，是否存有滲漏水之瑕
疵？駱筱雯主張系爭房屋於兩造成立系爭買賣契約時，即存有滲漏水之瑕疵云云，並提出牆壁油漆剝落之相片為證〔見原審卷㈠第42頁至第52頁〕，惟為吳宛靜所否認。經查：
⒈本件經原審囑託財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研
究院）就系爭房屋是否漏水及漏水原因為何為鑑定，其鑑定結果略謂：「壹、系爭房屋是否漏水之鑑定分析：……系爭房屋之漏水狀況：㈠……系爭房屋僅於104年4月27日可見系爭房屋內裝修天花板（非混凝土）全面性表面含水與結露滴水現象，客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）顯現油漆剝落、白華等漏水與地面積水現象，以及106年1月3日系爭房屋鄰接窗框底部之牆面（即原陽台牆面）顯現滲水現象外，其餘104年10月20日、106年10月24日與106年10月27日勘驗時間，系爭房屋並無滲漏水現象。㈡漏水樣態：1.白華：系爭房屋客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）顯現油漆剝落、白華（又稱壁癌）等漏水與地面積水現象。2.系爭房屋之客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土）全面性表面含水與結露滴水現象。」、「
貳、系爭房屋漏水之原因鑑定分析：……㈠……漏水區域為同一屬性之裝修天花板、系爭房屋原陽台牆面，該漏水延伸範圍均非單點之情形，加上漏水形態特徵分別有天花板表面之結露滴水、混凝土牆面之白華特徵，其餘104年10月20日、106年10月24日與106年10月27日勘驗時間，系爭房屋並無發現天花板與陽台牆面漏現象，故不論晴雨或有無用水條件，並無持續性呈現自內部往外滲水現象。㈡經104年4月27日勘驗紀錄可知，基隆市○○區○○街0巷00○00號（即4樓）鑑定時無人居住，且無發現滲漏水現象，但系爭房屋（即3樓）客廳（即原陽台外推）牆面（即原陽台牆面）顯現油漆剝落、白華等漏水現象，以及客廳、餐廳與二臥室裝修天花板顯現全面性、均一性之變色發霉、表面含水與結露滴水現象。又106年10月24日、10月27日至基隆市○○區○○路0巷00○00號進行現場勘驗，鑑定時已有人居住，但系爭房屋並無發現滲漏水現象，故基隆市○○區○○路0巷00○00號不論有無人居住，並無持續性呈現自內部往外滲水現象。……無法排除系爭房屋本身因素所致漏水：㈠系爭房屋客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）顯現油漆剝落、白華（又稱壁癌）等漏水現象：1.系爭房屋客廳牆面原為建物陽台牆面（即外牆），經現場勘驗可知，以陽台外推裝修方式改為系爭房屋客廳，且原有外牆表面為貼附磁磚之舖面層，倘若外牆水泥砂漿層之水密性不足，加上外牆之磁磚等舖面層有漏水現象時，將使水分滲入積存於壁體內，再漸漸釋入室內，而且建物外牆與高濕度外氣接觸，空氣中的濕氣經多孔隙結構漸漸吸入結構體內，再因結構體內部溫度下降，而於壁體內部凝結成水滴，該水滴再往下流後逐漸滲出，於壁面形成析晶現象，因而形成系爭房屋混凝土牆面（即原陽台牆面）顯現一連續性區域之白華現象。2.承上所述，此為樓板裂化過程之一種現象，主要原因與牆壁結構體之水密性有關……。3.而本項之滲漏產生白華掉漆作用（壁癌），其產生之作用機理為外部水分或濕氣進入水泥材料中，會在材料中，往水分少的地方滲透……。4.承上所述，無法排除系爭房屋客廳牆面（即原陽台牆面）在因漏水、滲水或建築物通風不良之情形下，加上防水不良或有孔隙裂縫而滲入與水泥、砂、牆磚時，進而形成白華等漏水現象。㈡系爭房屋之客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土）全面性結露滴水現象：……3.勘驗時間104年4月27日適逢季節轉換時期（於每年3-5月內）…中央氣象局基隆觀測站歷史觀測紀錄可知，於104年4月14日至4月20日間持續性數日溫差逾10度、風向為南風，與相對濕度達77％以上，在系爭房屋室內封閉無通風狀態下，此等已符合系爭房屋牆內外溫差大較易結露之要件。4.又系爭房屋處地理環境為鄰近海域之基隆地區，因而所處地理環境在長期較高相對濕度條件，適逢季節交換所致溫度差異與室內封閉無通風狀態下，無法排除裝修天花板得以持續性吸收濕氣，進而冷凝結露成為小水滴，最終形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）……。」、「參、系爭房屋漏水可能時間為何：系爭房屋客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）顯現油漆剝落、白華（又稱壁癌）等漏水現象：㈠白華現象是樓板在持續時間下所形成劣化過程，是當結構體與外面之高濕度空氣接觸，空氣中的濕氣經多孔隙結構漸漸吸入結構體內，又因結構體內部溫度下降，而在壁體內部形成水滴，該水滴往下滲出，在房屋外牆體迎風牆本身長時間潮濕或雨壓滲水狀況，最終於壁面形成析晶現象，其初期表面特徵為油漆剝落，長期造成表面呈薄泛地花紋或全面之形狀，或有析出的白色物質，故非一次性短時間內得以生成。㈡系爭房屋於66年完工，所處地理環境為鄰近海域之基隆地區，長期歷經東北季風吹拂，其中海風帶有氯離子，而氯離子對混凝土會造成孔隙增大之現象，增加水的滲透率，並造成加速混凝土品質劣化，同時系爭建物在構造物、設備及材料等經長久使用劣化下，亦會不可避免的形成孔隙及裂縫，致使發生滲漏水等劣化現象。㈢經檢視系爭房屋客廳一隅（即原陽台入口處）至餐廳間（即原陽台後端處）混凝土牆面形成一連續區域之均一性薄泛地花紋、壁面形成析晶現象，並非單點或少許水漬之情形，因此，系爭房屋白華現象並不符合短時間內單次性漏水，故無法排除系爭房屋之白華現象已存在數年之久，因而形成現場勘驗時所見連續區域之均一性白華現象。系爭房屋之客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土）全面性結露滴水現象：由前述研判分析，無法排除系爭房屋適逢季節轉換時期（於每年3-5月內，即本案104年3-5月間），因室內、外溫度差異與相對濕度之特定期間，在系爭房屋室內封閉無通風狀態下，致使系爭房屋之客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土），形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）。」等語，此有中華工商研究院107年4月2日
（107）中北法捷字第04002號鑑定研究報告書（下稱107年4月2日鑑定報告）附卷可據〔見原審卷㈡第60頁及外放鑑定報告第89頁第96頁〕。再參以吳宛靜於另案修繕漏水訴訟委託社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師公會）鑑定時所提出之系爭房屋裝修前之照片，可看出系爭房屋客廳尚未外推前，原陽台牆面及陽台上方天花板即顯現油漆剝落、白華現象；另客廳、房間內亦有多處顯現油漆剝落、白華現象（見外放證物之新北土木技師公會鑑定報告書第6-10頁至第6-17頁）；及證人即原鼎築公司業務人員林詠峰於原審證稱：看屋時有發現房間牆壁的油漆剝落、壁癌，伊跟駱筱雯說基隆的房子比較潮濕，難免會有壁癌；後來簽約後去看修繕的地方時，才看到客廳靠近陽台牆壁的地方也有壁癌，伊看到牆壁壁癌的情形就如原證10號之編號4、5、6、9、10、11之照片等語〔見原審卷㈠第351頁至第352頁、第354頁、第45頁至第47頁、第50頁至第52頁〕。可知系爭房屋於吳宛靜買進後尚未出賣予駱筱雯前，系爭房屋之原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁，即有多處油漆剝落之白華現象。縱經吳宛靜僱請證人何翊宏重新施作系爭房屋屋內裝潢，依證人何翊宏於原審之證述，裝潢工程包括泥作、木工、水電、油漆、廚具、衛浴設備、磁磚、拆除、鋁門窗、入口大門等〔見原審卷㈠第366頁〕，因而掩飾了系爭房屋之原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁多處油漆剝落之白華現象。惟因系爭房屋所處地理環境為鄰近海域之基隆地區，長期歷經東北季風吹拂，其中海風挾帶有氯離子，對混凝土會造成孔隙增大之現象，增加水的滲透率，造成加速混凝土品質劣化，及長期處於較高相對濕度條件、適逢季節交換（於每年3-5月內，即本案104年3-5月間），因室內、外溫度差異與室內封閉無通風狀態下，致系爭房屋之客廳、房間、外推後原陽台牆面，仍出現油漆剝落、白華（又稱壁癌）等現象，及客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土），形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）。從而，系爭房屋於兩造成立系爭買賣契約前，即存在原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁等多處油漆剝落白華現象之瑕疵，並為兩造知悉之事實，堪以認定。證人何翊宏於原審證稱：伊只有看到類似原證10編號5照片所示〔即陽台外推後之牆面，見原審卷㈠第46頁〕油漆剝落現象，其他房間都很乾淨云云〔見原審卷㈠第361頁、第364頁〕，與本院上開認定之事證不合，不足採信。
⒉至系爭鑑定報告雖另稱：「在長期較高相對濕度條件，適逢
季節交換所致溫度差異與室內封閉無通風狀態下，無法排除室內裝修天花板得以持續性吸收濕氣，進而冷凝結露成為小水滴，最終形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）。」等語，惟前開裝修天板所出現表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象，依上所述，並非於兩造成立系爭買賣契約時所出現之瑕疵，而係吳宛靜於兩造成立系爭買賣契約後，移轉所有權及交屋前，未善盡修繕、保管之責而產生之瑕疵〔詳如下㈡⒈⑵所述〕，附此敘明。
㈡駱筱雯以受詐欺為由，依民法第92條規定撤銷為系爭買賣契
約之意思表示，及系爭房屋有滲漏水之瑕疵，吳宛靜應負擔保之責，主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並先位請求吳宛靜應返還已付價金72萬元、仲介費48,000元、及違約金72萬元，有無理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。民法第92條第1項前段定有明文。次按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號民事判決意旨同此見解）。查，系爭房屋於兩造成立系爭買賣契約前，已存有原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁等多處油漆剝落白華現象之瑕疵，並為駱筱雯知悉乙節，業如前述。另證人何翊宏於原審證稱：系爭房屋係由伊負責裝潢，裝潢費用接近90萬元，施作項目包括泥作、木工、水電、油漆、廚具、衛浴設備、磁磚、拆除、鋁門窗、入口大門等。在裝潢過程中，有發現在原證10圖上第二個櫥櫃與客廳的角落，就是樓上的住戶有用水的時候，那個排水孔就會冒水出來，伊就將該排水孔堵住，另外做一個獨立排水管，施作裝潢期間未發現有積水。另過了幾個月後，被告知有漏水問題時，伊和買賣雙方及林詠峰至現場查看，才發現客廳外面的牆面（即原陽台外面的牆面）有破損，已看到磚塊了等語〔見原審卷㈠第361頁至第366頁〕。則兩造於成立系爭買賣契約前，系爭房屋既僅存有原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁等多處油漆剝落白華現象之瑕疵，而原有冒水問題之排水管已經證人何翊宏加以施工解決外，並無其他滲漏水之問題。且前開牆面、天花板、及牆壁多處油漆剝落白華現象之形成原因，不排除係因系爭房屋所處地理環境為鄰近海域之基隆地區，長期歷經東北季風吹拂，其中海風挾帶有氯離子，對混凝土會造成孔隙增大之現象，增加水的滲透率，造成加速混凝土品質劣化，及長期處於較高相對濕度條件、適逢季節交換（於每年3-5月內，即本案104年3-5月間），因室內、外溫度差異與室內封閉無通風狀態下所致。且系爭房屋混凝土牆面白華現象並不符合短時間內單次性漏水，無法排除系爭房屋白華現象已存在數年之久等情，已如前述，此與系爭房屋因施工不良或建材老化造成裂縫或排水管破裂等因素所形成之滲漏水不同。再者，駱筱雯於簽訂系爭買賣契約前，曾會同仲介人員林詠峰至現場查看，當時即已知悉系爭房屋存在原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁等多處油漆剝落白華現象之瑕疵。是縱吳宛靜於現況說明書項次13「建築改良物是否有滲漏水之情形」欄勾選否，尚難據此認吳宛靜係明知系爭房屋有滲漏水而故意詐欺矇騙駱筱雯之情事。此外，駱筱雯主張受吳宛靜詐欺而為簽訂系爭買賣契約乙事，復未舉其他事證以實其說。從而，駱筱雯主張依民法第92條第1項規定撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，難謂為有據。
⒉再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。民法第348條第定有明文。所謂交付其物於買受人，係指移轉其物之占有於買受人而言。復按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。民法第354條第1項、第373條分別著有明文。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失（最高法院90年度台上字第1460號民事判決意旨同此見解）。經查：
⑴本件兩造於簽訂系爭買賣契約後，吳宛靜雖將系爭房屋提
前交予駱筱雯搬入家俱、裝修等。惟觀提前裝修同意書記載：「1.借用期間自民國103年10月19日起至民國＿年＿月＿日止提前借屋，要搬入家俱、家電、裝潢等，除不動產買賣契約書約定之交屋日屆至外，期滿應無條件返還房屋……
2.買方（按即駱筱雯）『借用』上開不動產僅能進行裝修……
6.買方不得在未完成付款及交屋前搬入而占用」等語〔見原審卷㈡第95頁〕可知，吳宛靜僅係將系爭房屋提前出借予駱筱雯搬入家俱及進行裝修，在駱筱雯未付清全部買賣價金，取得系爭房屋所有權及交屋前，不得搬入及占有系爭房屋，顯見駱筱雯在借用期間並未對系爭房屋享有事實上管領力。則吳宛靜在移轉所有權及交屋前，既仍為系爭房屋之所有權人，而對系爭房屋仍有實質之支配權利，自負對系爭房屋善盡修繕、管理及維護之責（包括修繕牆壁壁癌、室內裝修天花板出現表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象之瑕疵）。至系爭買賣契約第9條第8款雖約定：「經買賣雙方同意提前辦理點交或借屋裝修（應以書面約定）者，本買賣標的之利益危險自點交或借屋裝修時由買方承擔。」等語〔見原審卷㈠第29頁〕。惟吳宛靜於買進系爭房屋尚未出賣予駱筱雯前，即已知系爭房屋之原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁，即有多處油漆剝落之白華現象，吳宛靜為掩飾前揭油漆剝落白華現象，僱請何翊宏重新施作系爭房屋屋內裝潢工程，包括泥作、木工、水電、油漆、廚具、衛浴設備、磁磚、拆除、鋁門窗、入口大門等乙節，已如前述。且吳宛靜居住基隆市，當知系爭房屋位處基隆地區，長期經東北季風吹拂，海風挾帶有氯離子，易造成加速混凝土品質劣化，及長期處於較高相對濕度條件、適逢季節交換（於每年3-5月內，即本案104年3-5月間），亦易因室內、外溫度差異與室內封閉無通風狀態下，導致系爭房屋之客廳、房間、外推後原陽台牆面，容易出現油漆剝落、白華（又稱壁癌）等現象，及客廳、餐廳及兩間臥室等之裝修天花板（非混凝土），形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象。然吳宛靜故意不告知駱筱雯系爭房屋有前述多處油漆剝落之白華現象，依民法第366條規定，系爭買賣契約第9條第8款關於「系爭房屋之危險自借屋裝修時由買方承擔」之約定，為無效。從而，吳宛靜就系爭房屋於其管領期間所生瑕疵，自負有修繕之責。⑵系爭房屋經中華工商研究院派員會同兩造分別於104年4月2
7日、104年10月20日、106年1月3日至現場勘查後，認系爭房屋客廳牆面（即原陽台牆面）之修復費用為120,577元、裝修天花板之更新費用為91,033元（見107年4月2日鑑定報告第100頁至第101頁），合計211,610元（計算式：120,577＋91,033＝211,610），於駱筱雯於103年11月3日以台北重慶南郵局第000408號存證信函解除系爭買賣契約時，約占系爭房地買賣總價金240萬元之10,000分之882（計算式：211,610÷2,400,000＝0.0882，小數點後第4位以下四捨五入），二者比例並不相當，如認駱筱雯得以解除系爭買賣契約，對吳宛靜顯失公平。是駱筱雯前開解除系爭買賣契約之意思表示，於法仍有未合。⒊綜上，駱筱雯以受詐欺為由，依民法第92條規定撤銷為系爭
買賣契約之意思表示，及系爭房屋有滲漏水之瑕疵，吳宛靜應負擔保之責，主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約，既不合法，則其先位請求吳宛靜應返還已付價金72萬元、仲介費48,000元、及違約金72萬元，即為無理由。㈢駱筱雯備位依民法第359條規定，請求減少價金100萬元，有
無理由？⒈觀諸駱筱雯提出伊與林詠峰之Line對話內容，103年10月21
日14時58分至59分：駱筱雯稱：「我搬東西去放時」、「那裡牆壁壁癌頗嚴重」、「麻煩幫我轉達一下」，林詠峰回稱：「好的」等語；104年10月22日21時23分至26分：駱筱雯稱：「對了林先生（按即林詠峰，你有跟賣方（按即吳宛靜）講壁癌的事嗎？」、林詠峰回稱：「有」，駱筱雯稱：「她要怎麼處理呢」、林詠峰回稱：「會找師傅去弄」，駱筱雯稱：「噢噢！房子是不是會漏水阿？我去時有很多面牆都這樣」、林詠峰回稱：「那是潮濕」、「房子沒人住都會」、「不是漏水」等語；103年10月27日13時4分至15時13分：
駱筱雯稱：「林先生，我發現漏水」、「與當時談的不符」、林詠峰回稱：「哪裡漏水？」，駱筱雯傳寄【圖片】，並稱：「陽台這」、「你要過來一趟嗎」，林詠峰回稱：「這個只是壁癌，如果你硬要說是漏水，我看我直接幫你約屋主你們見面談好了」，駱筱雯稱：「牆壁濕的」、「看的出來有滲水痕」、「很明顯」，林詠峰回稱：「壁癌牆壁也會濕」、「下午3點到現場」、「屋主在桃園，她委託我們店長處理」、「3點可以嗎」、「你不跟我確認我沒辦法約」，駱筱雯稱：「4點」、「可以嗎」，林詠峰稱：「我現在約」、「可以」，駱筱雯：「嗯嗯」、「那4點在樓下見」，林詠峰稱：「好的」等語〔見原審卷㈠第39頁正頁、第40頁正頁〕；及證人林詠峰於原審證稱：伊跟駱筱雯約時間在現場等候，帶師傅過去，師傅何翊宏是吳宛靜找的；師傅到現場看壁癌的情形，再跟駱筱雯約時間處理。吳宛靜在系爭買賣契約成立前，就講好同意要請人處理壁癌的問題，所以在103年10月27日到現場看完後，說要由何翊宏負責處理，駱筱雯也表示同意，並跟何翊宏約好時間；後來何翊宏依約定時間前往處理，但系爭房屋沒有人開門，伊聯絡駱筱雯，駱筱雯不接電話，所以當天何翊宏無法處理等語〔見原審卷㈠第353頁至第355頁、第358頁〕，證人何翊宏於原審證稱：伊記得是林詠峰及吳宛靜的先生 許志彰 聯絡伊，說系爭房屋有壁癌，叫伊過去看看要如何處理；伊到現場時，有許志彰、林詠峰、還有一個戴眼鏡的男生（即駱筱雯之配偶王克威），可能是買方那邊的人。伊當時看到客廳外面的牆面破損，會漏水進來，所以伊跟許志彰說，要把外牆用水泥抹平，再上防水漆，費用大約1、2萬元之間；當時買賣雙方都同意由伊修繕；伊在約定時間帶師傅去修繕時，沒辦法進入系爭房屋，後來聯絡不到屋主開門，就沒有修繕等語〔見原審卷㈠第360頁至第363頁〕。可知駱筱雯於103年10月21日、22日、27日向林詠峰表示系爭房屋內多處牆壁有油漆剝落白華現象之情形日趨嚴重，請林詠峰轉達告知吳宛靜，並詢問吳宛靜要如何處理，林詠峰則告知駱筱雯，吳宛靜會找師傅處理，林詠峰即與駱筱雯相約於103年10月27日下午於系爭房屋勘查，林詠峰及吳宛靜之配偶許志彰並約何翊宏一同前往系爭房屋勘查漏水情形，當時有林詠峰、吳宛靜之配偶許志彰、駱筱雯之配偶王克威在場，經何翊宏勘查後，僅修繕客廳外面牆面破損處，避免會再漏水進來。是103年10月27日下午，兩造至多僅就客廳外面牆面破損處同意由何翊宏修繕，達成協議，至系爭房屋已存在之原陽台牆面、陽台上方天花板、客廳及房間內牆壁等多處油漆剝落白華現象之瑕疵，兩造並未達成由吳宛靜請人負責修繕之合意，尚難認兩造已合意由吳宛靜負責修繕完成前揭多處油漆剝落白華現象之瑕疵。是吳宛靜抗辯兩造已就漏水瑕疵如何處理達成協議，駱筱雯應受該協議之拘束，不得再請求減少價金云云，尚難採信。⒉吳宛靜另辯稱：駱筱雯簽約前，於看屋時即發現靠近陽台附
近的角落有油漆剝落的情形，向伊反映後，伊表示願意降價，並同意負責修繕，駱筱雯同意上述處理方式，兩造才同意將伊原開價268萬元降至240萬元成交，並簽訂系爭買賣契約，駱筱雯於系爭買賣契約成立時已知有瑕疵，故伊不負擔保之責云云。經查，證人林詠峰於原審證稱：買賣雙方都是委託伊，買方（按即駱筱雯）想要以240萬元購買系爭房地，當時伊不曉得屋主（按即吳宛靜）的底價在哪裡，伊就跟買方說伊去幫買方跟屋主談看看，經伊去跟屋主議價後，就以240萬元成交。在議價過程中沒有談及因為房屋本身的因素，所以不要出價這麼高。是在看屋的過程中，有提及該屋的牆壁的油漆有點剝落，壁癌，伊有跟買方解釋說因為基隆的房子比較潮濕，難免會有壁癌，但是屋主承諾會處理。
壁癌這件事情跟房屋的價格沒有關係，不是因為壁癌才降價等語〔見原審卷㈠第351〕。是依證人林詠峰前開證言可知，駱筱雯於看屋時雖知系爭房屋之客廳陽台外推牆面有油漆剝落、壁癌之情形，惟與兩造同意降價成交一事，並無關係。
⒊吳宛靜就系爭房屋於其管領期間所生瑕疵，負有修繕之責乙
節，已如上所述，而系爭房屋客廳牆面（即原陽台牆面）之修復費用、裝修天花板之更新費用雖前經中華工商研究院鑑定分別為120,577元、91,033元。惟系爭房屋於吳宛靜管領期間，仍因其未善盡修繕、管理及維護之責，致損害不斷擴大，嗣經本院再次囑託中華工商研究院鑑定系爭房屋重新裝潢所需費用結果，中華工商研究院認重新施木作工程、泥作工作、燈具工程、門、電氣工程所需合計約493,968元至646,018元之間等情，有中華工商研究院108年10月17日（108）中北法捷字第10027號鑑定研究報告書（下稱108年10月17日鑑定報告）可稽（見外放108年10月17日鑑定報告第45頁至第50頁）。以最低價額估算，本院認駱筱雯備位之訴，依民法第359條規定，請求減少價金493,968元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
⒋本件系爭房地之買賣總價金為240萬元，駱筱雯已給付72萬
元，尚有第4期款（即尾款）168萬元未付之事實，為兩造不爭執。是駱筱雯備位聲明請求確認系爭買賣契約之吳宛靜買賣價金債權（第4期款部分），在超過1,186,032元（計算式：1,680,000－493,968＝1,186,032）部分不存在，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
㈣吳宛靜請求駱筱雯給付剩餘價金（即第4期款）168萬元，及
依系爭買賣契約第10條第2款規定，請求駱筱雯給付違約金，有無理由？另駱筱雯主張以系爭房屋漏水所受損害90萬元、修復費用120,577元與吳宛靜前開請求金額為抵銷抗辯，及依民法第264條主張同時履行抗辯（包括系爭房屋有漏水、廚房水管未接、對講機未裝設之瑕疵，及吳宛靜應於駱筱雯給付尾款之同時，將系爭房地所有權辦理移轉登記予駱筱雯），有無理由？⒈按系爭買賣契約第10條第2款固約定：「買方（按即駱筱雯）
若違反本契約應履行之各項義務時，每逾1日，買方應按該期價款萬分之五計算違約金予賣方（按即吳宛靜）（自逾期之次日起至完成給付日止），經賣方定5日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒入已支付全部價款做為違約金，並解除本契約……」等語，惟於同條第3款同時約定：「除本契約有特別規定外，買賣雙方之任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定5日期限催告仍未履行，雙方同意應由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行者，本契約即生解除之效力，並由第一建經將履約保證專戶之價金撥付予違約之一方。」等語〔見原審卷㈠第29頁〕。是依前開約定可知，買方即駱筱雯若有違反系爭買賣契約所約定應履行之各項義務（如未依第3條第2款約定之付款方式給付第2期至第4期款）時，經賣方即吳宛靜定5日期限催告逾期仍未履行時，吳宛靜不得逕依系爭買賣契約第10條第2款約定，解除系爭買賣契約，尚須經第一建經公司進行最後催告，逾期仍未履行時，系爭買賣契約始生解除之效力，此為兩造所不爭執（見本院卷第283頁、第335頁）。查，吳宛靜固曾於103年12月30日，以駱筱雯未依系爭買賣契約第3條第2款、第9條第6款約定，於103年11月30日給付第4期款168萬元為由，委託侯傑中律師寄發基隆東信路郵局第000203號存證信函，催告駱筱雯於文到5日內給付第4期款168萬元，並於103年12月31日送達駱筱雯乙節，有前開存證信函及回執附卷可參〔見原審卷㈠第88頁至第91頁〕。惟駱筱雯逾期未履行後，並未再經第一建經公司進行最後催告之情，亦為兩造不爭執（見本院卷第335頁）。是吳宛靜於原審反訴主張以反訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，與前開系爭買賣契約第10條第3款之約定不合，自不生解除之效力。⒉依系爭買賣契約第3條第2款（付款方式）第4期款（尾款）16
8萬元部分之「繳款時間及說明」欄第⑴款記載：「若買方無需以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款應於給付第三期款之同時一併將尾款存匯入履約保證專戶。」、第⑵款記載：「若買方需以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款，買方應於貸款核撥之當日（……）將核貸之款項轉存匯入履約保證專戶（若有需代清償賣方之債務者，就代償後之餘額屬買賣價款之部分亦同）。」、第⑶款記載：「買方未完成第三期款⑵至⑷之義務，或本款⑴所約定之尾款或差額未依約存匯入履約保證專戶，雙方同意特約地政士不辦理繳稅及產權移轉登記手續。」等語，第9條第6款約定：「本買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交，若因相關作業遲延者，最遲不得逾103年11月30日，同時買方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥至履約保證專戶或完成代清償作業），否則概以違約論處。」等語〔見原審卷㈠第26頁至第29頁〕可知，系爭買賣契約係以103年11月30日為最後履行期限，即駱筱雯應於103年11月30日前給付第4期款168萬元予吳宛靜，吳宛靜應同時將系爭房地所有權辦理移轉登記予駱筱雯完畢，倘駱筱雯未依約定將第4期款168萬元給付吳宛靜，兩造則同意不辦理系爭房地之所有權移轉登記手續，駱筱雯並應自103年11月30日期限屆滿時即自103年12月1日起，負遲延責任。經查：
⑴駱筱雯未依前開約定，於103年11月30日前給付吳宛靜第4
期款168萬元之情，為兩造所不爭執，則於扣除駱筱雯前開行使價金減少請求權所減少之價金493,968元後，吳宛靜請求駱筱雯給付第4期款1,186,032元（計算式=：1,680,000－493,968＝1,186,032）為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
⑵按系爭買賣契約第10條第2款約定，買方即駱筱雯若未依系
爭買賣契約之前揭約定，於103年11月30日前給付吳宛靜第4期款168萬元，即屬違約，每逾1日即應按未付價金10,000分之5計算違約金予賣方即吳宛靜（自逾期之次日起至完成給付日止）。是吳宛靜請求駱筱雯給付按日以未付價金10,000分之5計算之違約金，尚屬有據。又承上所述，駱筱雯未付之第4期款為1,186,032元，則吳宛靜得請求駱筱雯給付按日計算之違約金為593元（計算式：1,186,032×5/10,000＝593，小數點以下四捨五入）。從而，吳宛靜請求駱筱雯給付103年12月1日起至106年5月31日止之違約金547,339元〔計算式：593×（31＋365＋366＋161）＝547,339〕，及自106年6月1日起至清償日止，按日給付違約金593元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。⒊駱筱雯雖以系爭房屋有漏水、廚房水管未接、對講機未裝設
等瑕疵，為同時履行抗辯，及系爭房屋漏水所受損害90萬元、修復費用120,577元為抵銷抗辯云云。然按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付（最高法院102年度台再字第19號民事判決意旨同此見解）。查，本件駱筱雯因系爭房屋前述瑕疵得請求減少之價金為493,968元之情，業如前所述，約占系爭房地買賣總價金240萬元之10,000分之2,058（計算式：493,968÷2,400,000＝0.2058，小數點後第4位以下四捨五入），二者比例並不相當。揆諸前開說明，駱筱雯以系爭房屋有瑕疵得以拒絕給付第4期款之金額應以493,968元為限，並不得拒絕全部第4期款之給付。又駱筱雯得請求減少價金部分業經本院已自吳宛靜請求給付之第4期款中扣除，則駱筱雯再以系爭房屋有漏水、廚房水管未接、對講機未裝設等瑕疵，為同時履行抗辯，及系爭房屋漏水所受損害90萬元、修復費用120,577元為抵銷抗辯云云，並無可採。
⒋復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項有明文規定。又依系爭買賣契約第3條第2款（付款方式）第4期款168萬元之約定，及第9條第6款之約定，駱筱雯應於103年11月30日前給付第4期款予吳宛靜，吳宛靜應同時將系爭房地所有權辦理移轉登記予駱筱雯完畢。是駱筱雯請求吳宛靜應於伊給付第4期款1,186,032元之同時，將系爭房地所有權辦理移轉登記及交付予駱筱雯，為有理由。
㈤吳宛靜依民法第191條第2項規定，向駱筱雯求償伊因另案修
繕漏水訴訟敗訴確定判決所支付之171,355元，有無理由？查，本件兩造於簽訂系爭買賣契約後，吳宛靜雖將系爭房屋提前交予駱筱雯搬入家俱、裝修等。惟依提前裝修同意書之約定，吳宛靜僅係將系爭房屋提前出借予駱筱雯搬入家俱及進行裝修，在駱筱雯未付清全部買賣價金，取得系爭房屋所有權及交屋前，不得搬入及占有系爭房屋，顯見駱筱雯在借用期間並未對系爭房屋享有事實上管領力，吳宛靜在移轉所有權及交屋前，仍為系爭房屋之所有權人，並對系爭房屋有實質之支配權利等情，已如前所述。則吳宛靜既仍為系爭房屋之所有權人，並對系爭房屋有實質之支配權利，自負對系爭房屋善盡修繕、管理及維護之責。是因吳宛靜未善盡修繕、管理及維護之責，致因室內樓地板滲漏水，造成其樓下即門牌號碼基隆市○○區○○街0巷00○0號房屋之牆面油漆剝離及屋內木紋房間儲藏櫃之損害，自應由吳宛靜負賠償之責。駱筱雯僅係借用系爭房屋搬入家俱、裝修，並未實際占有管領系爭房屋，對系爭房屋自不負修繕、管理及維護之責。從而，吳宛靜依民法第191條第2項規定，向駱筱雯求償伊因另案修繕漏水訴訟敗訴確定判決所支付之171,355元，為無理由，不應准許。
㈥吳宛靜追加備位之訴，主張依民法第259條第3款、第6款、
第260條、第216條第1項、第2項等規定，請求駱筱雯給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用646,018元、所失利益125萬元，有無理由？查，系爭買賣契約既未經吳宛靜合法解除乙節，已如上所述，則吳宛靜依民法第348條第1項規定，仍負有交付系爭房地予駱筱雯，並使駱筱雯取得系爭房地所有權之義務。是吳宛靜追加備位之訴，主張依民法第259條第3款、第6款、第260條、第216條第1項、第2項等規定，請求駱筱雯給付租金52萬元、系爭房屋裝潢修復費用646,018元、所失利益125萬元云云，尚屬無據。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別有明文規定。查，駱筱雯依約應於103年11月30日前給付吳宛靜第4期款之情，已如前述，惟駱筱雯屆期未履行。是吳宛靜請求第4期款1,186,032元部分，自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則為無理由。
七、綜上所述，㈠吳宛靜依系爭買賣契約約定，請求駱筱雯給付1,186,032元（買賣價金），及自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；給付547,339元，及自106年6月1日起至清償日止，按日給付593元（違約金）部分；㈡駱筱雯請求確認系爭買賣契約之吳宛靜買賣價金債權（第4期款部分）逾1,186,032元部分不存在部分；為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，即命吳宛靜給付72萬元之本息部分，駱筱雯給付逾59,640元即171,355元，及80,400元自106年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（賠償鄰損之損害）部分，暨各該部分准免假執行之宣告，均有未洽，吳宛靜上訴意旨、駱筱雯附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另上開㈠吳宛靜應准許部分，即駁回吳宛靜1,186,032元本息、487,699元（計算式：547,339－59,640＝487,699）、自106年6月1日起至清償日止，按日給付593元之請求，及各該部分假執行之聲請；㈡駱筱雯請求確認吳宛靜買賣價金債權應准許部分，吳宛靜上訴意旨、駱筱雯附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第三項之
㈠、㈡、第四項所示。另駱筱雯就吳宛靜請求買賣價金部分主張同時履行抗辯權為有理由，本院於主文第三項之㈠中併諭知，吳宛靜應於駱筱雯給付之同時，將系爭房地所有權移轉登記及交付予駱筱雯。又前開吳宛靜應准許部分（即命駱筱雯給付違約金59,640元部分）、不應准許部分（即違約金逾547,339元、按日計算違約金逾593元部分之請求），駱筱雯不應准許部分〔即先位請求違約金72萬元、仲介費48,000元、備位請求確認系爭買賣契約之吳宛靜買賣價金債權（第4期款部分）逾1,186,032元部分不存在部分〕，原審分別為兩造敗訴之諭知，並駁回此部分中請求金錢給付部分假執行之聲請，均核無不合，吳宛靜此部分之上訴及駱筱雯此部分之附帶上訴，均無理由，應分別予以駁回。另吳宛靜於本院追加之訴部分，亦為無理由，與此部分假執行之聲請，併予駁回。又本判決主文第三項部分，依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之諭知。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件吳宛靜之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由；駱筱雯之附帶上訴為一部有理由、一部無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年2月11日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月11日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。