裁判字號：臺灣士林地方法院101年醫字第16號民事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決101年度醫字第16號原告 洪陳怜文 （即 洪添宗 之承受訴訟人）
洪良佑 （即洪添宗之承受訴訟人） 洪良志 （即洪添宗承受訴訟人）共同訴訟代理人 陳明暉 律師被告 紀振東 訴訟代理人程 昱菁 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件原由洪添宗於民國101年5月2日起訴，洪添宗嗣於101年9月15日死亡，有死亡證明書乙紙在卷可參（本院卷第74頁），而由洪添宗之繼承人即配偶洪陳怜文、長子洪良志、次子洪良佑於101年9月28日具狀聲明承受訴訟（本院卷第72頁），經核與法並無不合，爰准許之。
貳、實體部分原告起訴主張
㈠被告紀振東為執業醫師，於臺北市○○區○○路0段00號開
設「紀耳鼻喉科診所」，於民國99年12月16日起，因洪添宗連續咳嗽帶痰持續二天至被告診所就診，迄至100年1月20日為止共計10次看診，但被告未經詳加診察每次或告以「喉嚨發炎」、「扁桃腺發炎」或「淋巴腺發炎」。洪添宗見病情未曾起色且一直惡化，洪添宗乃於100年1月28日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱台北榮總醫院）之耳鼻喉科求診，由醫師 何青吟 進行診治，並會診 朱本元 醫師後，告知洪添宗須住院接受內視鏡檢查。洪添宗於100年2月9日住進台北榮總，翌日接受喉顯微內視鏡探查及下咽組織切片檢查，證實為下咽部鱗狀上皮細胞癌，洪添宗於100年2月23日再度入院台北榮總醫院依照上次住院擬定之醫療計畫進行腫瘤切除、頸部淋巴廓清術及氣管造口手術等，之後即在台北榮總醫院進行放射性治療及化學治療，但因被告疏未注意洪添宗之病情異常，仍診斷為咽喉炎或扁桃腺炎，致延誤洪添宗之治療，於洪添宗覺得病情有異而在台北榮總醫院進行檢查時，病情已經進展至癌症第四期，洪添宗終於101年9月15日因頭頸癌末期並移轉肺癌而不治死亡。
㈡下咽癌共區分為四期，如能早期發現其治癒率及存活率（五
年）較佳。依目前醫學治療統計，在第三期時其存活率為45%，而第四期之存活率為35%。洪添宗於100年2月9日前往台北榮總醫院住院檢查，最後證實為下咽部鱗狀上皮癌第四期（T3N2bM0，按T代表腫瘤大小，T3指腫瘤大於4公分或半邊聲帶固定麻痺、N代表頸部轉移淋巴結之大小，N2b代表同側頸部多顆淋巴結轉移但小於等於6公分、M代表遠端轉移，M0為無遠端移轉）等情，有卷附台北榮總醫院函覆鈞院之102年12月19日函足稽。被告於診斷過程未曾告知或建議洪添宗應至醫院進行檢查，而係洪添宗因被告之診斷及治療始終沒有效果才自行於100年1月28日前往台北榮總醫院門診及發現疑似下咽癌，並於同年2月9日住院接受進一步檢查而確診。若被告於診斷過程發現有異而及早告知或建議洪添宗應至醫院檢查，洪添宗之下咽癌之疾病即可及早發現並接受治療，當能增加洪添宗之存活率。被告是否告知或建議洪添宗至醫院檢查，直接影響發現下咽癌之時機。
㈢因此，被告於為洪添宗進行醫療行為時，每次診療時均未能
盡診療義務，致對於洪添宗明顯而可判斷之異常症狀未能及時發現，一再延誤治療時機，導致洪添宗於100年2月間經檢查發覺罹癌時已難以治療，被告係過失侵害洪添宗之身體健康，依據侵權行為法律關係及委任法律關係等，被告對於洪添宗所受之損害自應負賠償責任。
㈣對於被告抗辯所為之陳述
⒈被告辯稱其於診斷過程業已於100年1月4日、7日及17
日建議洪添宗至醫院檢查治療云云。被告雖提出100年1月4、7日之病歷影本（打字方式記載「Suggesttohospitalforfurthertreatmen」等字樣）為證。但被告所持之上開2紙病歷原本並未在本院執行保全證據時，由被告提出供本院保存，且被告亦自承並無該2紙病歷之原本等語。是上開病歷是被告事後所自行提出，其上之記載是否為被告事後所補填，即有可疑。又被告在100年1月17日之病歷上雖以手寫方式記載「suggesttoHospimveit
andfurTreatment」等字樣。然而，原告否認被告在其診斷過程有曾經告知或建議洪添宗應至醫院檢查治療情事。衡情洪添宗既已多次前往治療而毫無起色，如果被告有建議病患至醫院檢查，洪添宗當立即前往醫院檢查，斷無其後仍持續多次前往被告診所治療之理。以洪添宗在100年1月28日於台北榮總醫院檢查發現疑似罹患下咽癌之時，於100年2月7日即前往和信醫院尋求第二意見，顯見洪添宗個性謹慎不會放任病情擴大加重。如被告曾經告知須至大醫院作進一步檢查，即表示被告亦認為病患之病情可疑，而有再進一步檢查之必要，但其後洪添宗分別接續於100年1月11、14、20日前往被告診所求診時，被告卻沒有繼續建議應至醫院檢查，而且所施用藥物跟先前也大同小異，顯有違常情，足認被告辯稱其於診斷過程業經建議病患應至醫院檢查，與事實不符，不足採信。
⒉縱依病歷記載被告於100年1月17日有建議洪添宗至醫院
檢查。然而，洪添宗自99年12月16日起即因相同症狀而前往被告診所接受診治，縱認下咽癌症狀早期較難以發現，但病患自99年12月16日起至100年1月17日之前，經被告診療8次，而每一次之診斷病症均為「急性上呼吸道感染」，以一般「急性上呼吸道感染」之正常療程約為10天應可治癒，被告在初期診斷難以發現下咽癌症狀而認為是「急性上呼吸道感染」或屬情有可原，但其診斷超過10天而症狀仍在時，本於其身為醫師之專業，理當進一步檢查確認，若其診所設備有所不足，亦當建議至醫院進行檢查，惟其卻在100年1月17日之病歷上始有建議至醫院檢查之記錄。因此，若被告於100年1月17日確有向洪添宗建議，則其建議之時點亦屬有所遲延，亦即被告至遲在99年12月30日診斷時即應提出此建議，則對於洪添宗下咽癌之發現時點亦有直接影響。若洪添宗能及早發現下咽癌病情而及早接受治療，自能提高其存活率。
⒊衛生福利部醫事審議委員會之鑑定書認為以現階段基層診
所之設備及醫療水準，且下咽癌由於位置特殊，以一般身體診察難以早期發現，常須使用內視鏡進行侵入性檢查，方能發覺，被告檢查發現洪添宗扁桃腺紅腫，其表面並有黏稠膿液覆蓋，初步判斷為急性咽喉炎及急性扁桃腺炎，而認被告未發現異常病情，符合醫療常規等語。然洪添宗在被告診所就診期間已經有頸部腫塊、喉嚨疼痛、痰中有血絲、聲音沙啞等下咽癌之症狀，亦在洪添宗求診時向被告表述，而經紀錄在病歷中。雖然上開症狀與一般感冒症狀相去不遠，但是當被告經診斷多次「急性上呼吸道感染」並據以治療而毫無效果時，以其醫學專業即當注意洪添宗有其他症狀（即下咽癌）之可能性，被告未能發現或及早發現洪添宗可能之病情而未能建議或及早建議應至醫院檢查，是有過失。然而，上開鑑定意見並沒有考慮前揭所述情況，而且，依據卷附台北榮總醫院函覆鈞院之102年12月29日函足證病患係至100年2月24日經檢查後證實為下咽部鱗狀上皮癌第四期，可見本件病患前往被告診所接受診治時，應非下咽癌之早期，而以下咽癌至第四期之臨床症狀已有「腫瘤侵犯到下咽區域外組織，上至口咽、後至頸椎，或已產生遠端轉移」之情狀觀之，洪添宗之下咽癌第四期之情況，其腫瘤已擴張至下咽區域外組織，上至口咽、後至頸椎，此情況非如鑑定意見所述之「位置特殊，以一般身體診察難以早期發現」，而鑑定意見所指之「位置特殊，以一般身體診察難以早期發現」係指下咽癌早期症狀而言。故鑑定意見係以下咽癌早期症狀難以發現，推論已達下咽癌第四期之洪添宗之下咽癌亦難以察覺，自屬未當。
⒋再查上開鑑定意見雖又認為依病歷紀錄，病人經台北榮總
醫院朱醫師診斷下咽鱗狀上皮細胞癌時已屬第四期，即使提前2週左右於99年12月16日病人第1次於基層診所就診時即可發現為下咽癌並建議至大型醫院治療，亦難達減輕其病情及延長壽命之可能等語。然查，鑑定意見上開論斷並沒有任何醫學上之依據，鑑定意見判斷即使提早發現「亦難達減輕其病情及延長壽命之可能」，實屬率斷。依據新光醫院耳鼻喉科主任 侯勝博 醫師的看法，在下咽癌第4期仍尚有35%之「治療率與五年存活率」(參被證4)，而若被告沒有延誤時機，則在下咽癌第3期情況下，病患亦有45%存活率。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告新台幣(下同)715萬2,580元及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
被告之抗辯
㈠據台北榮民總醫院101年11月8日北總企字第1010027967號
函檢附洪添宗100年1月28日於該院就診之病歷資料載有「
S（指病患之主訴）」：「Rightupperneckmassfor2+weeks（中譯：右上頸部有腫塊有兩週多）；Coughwithscantysputum,sorethroat,andwateryrhinorrheafor
onemonth（中譯：嘶啞有一個月了）；Hoarsenessforo
nemonth（中譯：咳嗽、並伴隨少量的痰、喉嚨痛、有水狀的鼻漏有一個月）」等語（被證五），以及醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院之初診護理評估記載「2011.01月中發現右邊脖子有腫塊」（本院卷第166頁）。
洪添宗約係在100年1月中旬始發現右上頸部有腫塊。㈡洪添宗於99年12月16日至100年1月20日向被告診所求診時
，主訴症狀為喉嚨痛、咳嗽、扁桃腺腫大…等「上呼吸道症狀」，故被告綜合洪添宗之主訴及臨床症狀，研判洪添宗感染急性上呼吸道感染，並無違誤。嗣洪添宗陸續回診，且主訴感冒等症狀有所改善，但扁桃腺炎一再復發，而在100年
1月4日回診時，被告發現其頸部淋巴結有1*1公分異常腫大的跡象，但囿於洪添宗扁桃腺紅腫情況十分嚴重，若施行侵入性檢查，有可能造成大出血或其他嚴重後果，被告診所設備無法支應，即於當日建議洪添宗至大醫院做進一步檢查（被證一），並無任何延誤，此後，被告數次建請洪添宗至大醫院詳細檢查與治療，但洪添宗均以流行感冒至大醫院怕感染會更嚴重為由，拖延至大醫院求診的時間，並非被告延誤洪添宗就醫。
㈢另因咽喉癌(或稱下咽癌、喉癌)的診斷必須使用內視鏡、
切片、或電腦斷層造影，非一般診所能力所及，加以洪添宗位於右上頸部之腫塊無法藉由被告診所之醫療設備而發現，且被告已即時建議洪添宗到大醫院檢查，更難謂有何疏失：
⒈洪添宗至被告診所求診時，被告診所僅有「永島耳鼻喉科
治療台」之檢查儀器乙台（被證十），其功能為照明、抽痰、吸鼻涕、鼻子噴藥水、喉嚨噴藥，並不包含侵入性檢查。
⒉據洪添宗100年1月28日於台北榮民總醫院就診之病歷資
料記載「O(指客觀上醫師觀察到的事項)」欄第一段之記載：「GAG,fixedandfirmlymassoverrightneck,levelIIandIII,about6cm,novisibletumoroveroralcavity（中譯：嘔吐反射"，固定的且堅硬的腫塊在右側頸部，在第二層與第三層約6公分，在口腔並沒有可以看到的腫瘤）」（被證五），可證被告由口腔內無法以目視、或診所內儀器看到洪添宗頸部右側之腫塊，復以洪添宗主訴其係100年1月中旬才發現右上頸部有腫塊，故洪添宗於被告診所就診期間，縱然被告未發現其右上頸部有腫塊，無法為進一步臆診，亦無任何疏失可言。惟原告僅以被告所提出之網路文章對於下咽癌第四期症狀敘及「腫瘤侵犯到下咽區域外組織，上至口咽、後至頸椎，或已產生遠端轉移」，未據洪添宗病歷所顯現之事實，誤認定洪添宗腫瘤有侵犯到口咽部，進而主張被告未提早認定洪添宗罹患下咽癌有醫療疏失、亦爭執系爭鑑定報告有誤，應非可採。
⒊且咽喉癌屬於頭頸部癌症的一種，而下咽又位於喉嚨的深
處位置，早期的症狀輕微且較不具有特異性，本增加了早期發現的困難度，再者，咽喉癌(或稱下咽癌、喉癌)的診斷必須使用內視鏡、切片、或電腦斷層造影（被證四），係相當規模的醫院才有的設置，非被告等一般診所能力所及，此亦有衛生福利部醫事審議委員會鑑定書敘明「(一)…而下咽癌由於位置特殊，以一般身體診察難以早期發現，常需要使用內視鏡進行侵入性檢查，方能察覺」（詳本院卷第223頁），更可證被告於診治洪添宗期間未發現其右側頸部長有腫塊，並無疏失。
⒋洪添宗於100年1月28日至台北榮總醫院就診時，台北榮
民總醫院係以「內視鏡」觀察，才發現洪添宗右側頸部長有6公分無痛性腫塊、不規則下咽部黏膜，而臆診疑似為下咽癌，100年2月10日接受「喉內視鏡顯微手術切片檢查」後，才確診為下咽部鱗狀上皮癌（詳本院卷第211頁）。至於洪添宗於醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）求診時，該醫院亦是透過「鼻咽喉(軟式)內視鏡」檢查而發現右側下咽腫瘤，而臆診疑似為右下咽癌併右頸淋巴轉移（本院卷第206頁）。⒌被告診所僅為基層診所，於 洪添所 就診期間，並無內視鏡
之檢查儀器，自無可能詳細觀察到洪添宗右側頸部長有腫瘤之情形，更無法作成洪添宗罹患下咽癌之臆診、或確診，也無法信口開河以杜撰病情來造成病患恐慌，僅能針對洪添宗日久不癒之扁桃腺炎、以及被告嗣後觀察到頸部淋巴結有1*1公分異常腫大的跡象而建議其至大醫院做進一步檢查，即已盡告知義務，難謂有何疏失。
㈣臺北榮民總醫院103年1月10日北總耳字第1030000698號函
文亦有說明「下咽癌臨床上並不是很常見，由於腫瘤生長在咽喉較深的位置，同時早期症狀並不明顯，因此首次發現時有將近八成以上的病患都是第三或第四期，有將近七成左右的病患會有頸部淋巴結轉移」（本院卷第229頁），可證洪添宗首次確認罹患下咽癌時已第四期，係與疾病本身關係較切，與被告無涉。
㈤綜上所陳，被告於診療洪添宗之過程並無任何醫療疏失，亦
未延誤洪添宗之病情。原告主張被告有醫療疏失，並據此請求損害賠償確無理由，請求駁回原告。
㈥聲明：原告之訴及假執行之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實
㈠洪添宗曾於99年12月16日、99年12月19日、99年12月26日、
99年12月30日、100年1月11日、100年1月4日、100年
1月7日、100年1月14日、100年1月17日、100年1月20日共計10次至被告診所看診。
㈡洪添宗各次就診之症狀及診斷如附表所示。
㈢被告於100年1月17日之病歷手寫「suggesttoHospimvei
tandfurTreatment」等字樣。㈣洪添宗於100年1月28日至台北榮民總醫院門診，由何青吟
醫師、朱本元醫師看診，其後並建議住院治療，其檢查狀況如原證6病歷記錄所載。
㈤洪添宗於100年2月7日至和信醫院門診，經初步診斷為疑
似下咽喉癌(susp.Hypopharyngealcancer)(本院卷第16
8頁背面)，建議按照原醫療計畫，回台北榮民總醫院進行進一步確診及治療。
㈥洪添宗於100年2月9日至台北榮民總醫院住院檢查，入院
時診斷為下咽惡性腫瘤（台北榮民總醫院函覆本院之病歷第
1頁所載)。㈦洪添宗於101年9月15日因頭頸癌末期而死亡。
本件爭點
㈠本件被告是否曾經在洪添宗至被告診所看診期間，建議洪添
宗前往大醫院進一步檢查治療？㈡承上，如有，係100年1月4日或100年1月17日？㈢如被告有建議洪添宗應至大醫院進一步檢查及治療，則其建
議之時間點是否有遲延而有過失？法院之判斷
㈠本件被告曾於100年1月17日建議洪添宗至大醫院進行檢查。
⒈兩造不爭執被告曾經在100年1月17日之病歷（本院卷第
29頁）中記載「suggesttoHospimveitalandfurTreatment」等文字，而上開病歷原本在101年5月16日時即由本院經由保全證據程序由被告提出後置於本院保全證據卷內封存，此業經本院調閱本院101年聲字第104號保全證據卷核閱無訛。而本院係在101年7月16日始向被告寄送原告之起訴狀繕本，有送達回證在卷可參（本院卷第16頁）。故在被告得知原告起訴內容之前，被告並無法預測原告主張的侵權行為為何而得以增補病歷，而在起訴狀送達被告後，因病歷原本為本院留置於保全證據卷內，被告亦無機會可補充病歷之記載。因此，上開病歷記載被告建議洪添宗前往醫院作進一步的處置等文字，應為診療當時所為之醫療行為之一。準此，依據上開病歷之記載，應可認定被告確實於100年1月17日曾建議洪添宗前往醫院作進一步之檢查與治療。原告主張被告從未建議或告知洪添宗至醫院為進一步檢查或治療等語，尚非可採。
⒉惟原告主張如100年1月17日被告曾經建議洪添宗至醫院
進行進一步之檢查，何以被告在接下之100年1月20日之診療仍記載為急性扁桃腺炎而非繼續建議洪添宗至醫院作進一步檢查及診療，因而認為上開病歷之記載，被告並未告知洪添宗等語。然查，被告之診所為一般基層診所，為兩造所不爭執，其診所亦僅有一部永島醫科器械株式會社2001年1月出廠之永島耳鼻喉科治療台，主要之功能僅為照明、抽痰、吸鼻涕、鼻子噴藥及喉嚨噴藥之功能有被告之陳報狀及照片附卷可參（本院卷第214、215頁），顯見，被告診所能診斷及治療之疾病非常有限。繼被告於
100年1月17日建議洪添宗至醫院檢查治療後，洪添宗在
100年1月20日又再度至被告診所求診，縱被告認為洪添宗應遵前次醫囑至醫院進一步檢查及治療，但洪添宗未從而選擇再度至被告診所求診，被告亦無法拒絕求診，亦僅能給予洪添宗保守診斷及治療，至於未於病歷繼續記載建議洪添宗至大醫院部分，因認為已經在前次醫囑進行建議，業經盡醫師之醫療建議義務，是否有必要再度為建議及記載，非無疑問。故原告以被告並未在100年1月17日之後再度在病歷記載或行建議，亦非必然即可推認100年1月17日未為病歷記載之建議。
⒊原告復主張，洪添宗在100年1月28日於台北榮民總醫院
檢查發現疑似罹患下咽癌之時，於100年2月7日（間隔
8天，其中包含農曆過年醫院休診）即前往和信醫院尋求第二意見，顯見洪添宗個性謹慎不會放任病情擴大加重。如被告曾經告知須至大醫院作進一步檢查，洪添宗定會即時至醫院檢查，因此，被告縱曾經在病歷中記載建議洪添宗至醫院檢查，亦未曾告知洪添宗，洪添宗才延至100年
1月28日前往台北榮民總醫院檢查等語。然查：⑴洪添宗對於疾病的主觀意見（重視或忽視），存在於洪
添宗內心並無客觀的證據可證明，自難認洪添宗於100年1月28日（與100年1月17日被告告知應至醫院進一步檢查及治療間隔10日）才前往台北榮民總醫院檢查，即推認被告並未曾於100年1月17日看診時建議或告知洪添宗應至醫院作進一步檢查。
⑵洪添宗固於100年1月28日於台北榮民總醫院以內視鏡
檢查發現可能罹癌而於100年2月7日即前往和信醫院尋求第二意見等情，有和信醫院之回函附卷可參（本院卷第206頁）。但此係洪添宗在經過內視鏡之精密儀器檢查後由醫師判斷可能罹患癌症而尋求第二意見，與被告診所並無精密儀器可檢查，因感冒症狀（咳嗽、喉嚨有黏液性膿等）經過一段時間仍然持續，與一般感冒似有不同，而建議至醫院進一步檢查，兩者嚴重性，絕然不同，對於洪添宗之心理壓力更有極大差別。尚難以洪添宗經台北榮民總醫院診斷罹癌後，立即前往和信醫院尋求第二意見，及洪添宗係在100年1月28日始前往台北榮民總醫院求診，即推認被告並未在100年1月17日看診時建議洪添宗前往醫院求診之事實。
⒋被告雖抗辯其早在100年1月4日及100年1月7日之診
療時，業已告知洪添宗應至醫院進行檢查等語，並提出該二日之病歷影本為證（本院卷第28頁）。惟此病歷之原本並未在本院保全證據程序中提出，且被告亦經提出病歷影本而無病歷原本可供比對該影本是否與正本相同。又該病歷影本是被告在收受原告起訴書後始提出作為其答辯內容之佐證。則該病歷影本因無原本可查，且未在保全證據程序中提出而係在被告收受起訴狀後始提出，則該病歷之真正性即非無疑。此外，被告並未就何以該紙病歷未在本院保全證據程序中提出之合理說明，亦無其他佐證可證明該病歷影本所載之內容為真。因此，自難採信該病歷影本之內容，而為有利被告之判斷。故被告抗辯其早在100年1月4日及7日即建議洪添宗至醫院作進一步檢查及治療等語，自難認定為真，不能採信。
㈡被告於100年1月17日建議洪添宗前往醫院作進一步處置並未疏失。
⒈下咽癌的表現症狀主要有喉嚨痛、耳痛、頸部腫塊、吞嚥
疼痛、喝水易嗆、聲音改變、沙啞、體重減輕等症狀。而上呼吸道感染症狀（含普通感冒、流性感冒、鼻咽炎、扁桃腺炎、喉炎）則為流鼻水、鼻塞、咳嗽及喉嚨痛，咽部黏膜發生腫脹，乃至倦怠、全身痠痛、頭痛或發燒。而依據附表所示，洪添宗主要之症狀為咳嗽帶痰、喉部有膿稠黏液、喉嚨痛以及鼻水倒流、鼻塞（原告主張之喉嚨沙啞及咳嗽有痰帶血絲是在前往台北榮民總醫院及和信醫院始向醫師為主訴）等症狀。比對下咽癌之症狀表現與上呼吸道感染症狀表現，洪添宗之症狀確實較為接近上呼吸道感染及扁桃腺炎，而尚未出現得以鑑別下咽癌之症狀。因此，以被告為基層診所，診所之設備簡單（詳上開㈠⒊段之內容），被告診斷洪添宗為上呼吸道感染症及扁桃腺炎，並無違誤，衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見亦認為由洪添宗之一般身體診察發現扁桃腺紅腫表面有粘稠膿液覆蓋，判斷為急性咽喉炎及扁桃腺炎，係符合醫療常規之診斷（本院卷第223頁背面）。又洪添宗於被告診所就診期間僅有喉嚨痛此一症狀與之相符，嗣於100年1月7日才出現頸部腫塊（此部分詳下述），復以下咽癌位於喉嚨深處，須以內視鏡探查，此亦經台北榮民總醫院及和信醫院函覆本院在案（本院卷第206、211、229頁），以及洪添宗經台北榮民總醫院檢查結果，其下咽癌之位置為鱗狀上皮部分係位於喉嚨深處（鱗狀上皮係襯於口腔、咽、食道、肛管、子宮頸和陰道中易受到機械性摩擦部分，抵抗外界入侵，且皆有腺體分泌物保持其濕潤），及轉移部份為淋巴，此亦有台北榮民總醫院回函在卷可參（本院卷第211頁），故洪添宗在口腔部分並無移轉或異狀，自無法由口腔外部觀察出異狀，原告主張洪添宗之下咽癌已進展至第四期已可從口腔等部位察覺異狀云云，與事實不符，不能採信。準此，洪添宗僅一喉嚨痛及（疑似發炎之）頸部腫塊之普遍症狀，縱令一般基層醫師診療，亦難據此排除咽頭炎、扁桃腺炎等上呼吸道感染症，而應直接臆斷其他疾病，直接建議病患至醫院進一步檢查，被告至10
0年1月17日始建議洪添宗至醫院為進一步治療，係按照洪添宗之症狀表現，為診療判斷，並無疏失。因此，原告主張被告在診療洪添宗期間未能察覺洪添宗之症狀與一般感冒有異，而盡快建議洪添宗至醫院求診，是有過失云云，尚非可採。
⒉另洪添宗在100年1月7日後雖發現右上頸部有一腫塊。
但無痛性腫塊發生的原因包含發炎反應、良性腫瘤、或其他頭頸部癌症之轉移，有台北榮民總醫院回函在卷可參（本院第229頁）。頸部為淋巴結分佈之部位，頸部之腫塊雖不排除為腫瘤，但更有機會是因為病毒或細菌感染所導致之淋巴結腫大（淋巴球為對抗細菌及病毒而聚集，淋巴結可能會發生紅、腫、熱痛之情形），此即為發炎反應。因此，雖洪添宗在100年1月7日向被告求診時曾發現右上頸部有腫塊，然配合洪添宗其他感冒症狀，此頸部腫塊判斷為淋巴結腫大之發炎反應（扁桃腺炎）亦符合一般醫學診斷，非謂此即為腫瘤之症狀而應為其他醫療處置。
⒊又一般正常之上呼吸道感染或感冒等之症狀，雖一般平均
而言為二週之時間，然自洪添宗第一次看診之99年12月16日至第四次看診之99年12月30日止共計14天，洪添宗的類似感冒症狀並未痊癒而仍持續有咳嗽、喉嚨有黏液性膿及鼻涕倒流之症狀，此雖已超過一般評估之14天的上呼吸道感染症之病程。惟該14天僅為一般性的上呼吸道感染之週期，然而不排除因為個人的因素而縮短或增長。尤以病患個人原本之體能狀態（抵抗力強弱）、是否有多休息、攝取適當水分等均可能影響感冒症狀持續的長短。而洪添宗本身有糖尿病及高血壓病史，事後發覺之下咽癌，均影響洪添宗對於病毒及細菌之抵抗力，對於感冒症狀的持續期間自有影響。何況洪添宗並有抽煙習慣，其抽煙量為每日一包，並已經抽煙有30年之久，原亦有喝酒之習慣，於之前2年始戒除飲酒習慣等情（參病歷卷第15頁背面），洪添宗原本之抽煙習慣更可能延長其咳嗽有痰及喉嚨痛等喉部症狀。自難認為 洪宗添 治療上呼吸道感染已達二週而未痊癒，即為異常現象，在醫療上須另為特別之處置。從而，被告於99年12月30日後診斷上呼吸道感染或扁桃腺炎持續對於洪添宗之咳嗽帶痰、喉嚨有黏液性膿及喉頭腫痛、扁桃腺腫大等症狀加以治療，難認其在醫療上有何疏失，及未盡注意之處。
⒋洪添宗在被告診所診治期間，截至100年1月17日前均為
一般上呼吸道感染之症狀，已如上述。惟至100年1月17日看診時洪添宗則有整體虛弱（GENERALWEEK）的現象，對於上呼吸道感染治療業已近一個月的時間，洪添宗卻呈現虛弱而非逐漸康復之狀態，確實已經超過一般上呼吸道感染的正常現象。而被告在此次診療時，因基層診所之醫療設備所限，亦僅能依洪添宗症狀的表現持續給藥治療，並且建議洪添宗至大醫院另為進一步之醫療處置。而被告亦確實在該時間點為此醫療建議，此業詳述於上開之㈠⒈。故被告在發現洪添宗之上呼吸道感染之症狀異常延長以及有整體虛弱之狀態，建議洪添宗至醫院為進一步之醫療處置，應認適當而無疏失之情。
㈢綜上所述，洪添宗自99年12月16日起至100年1月20日止共
計36日在被告診所就醫期間，依據洪添宗之症狀，及參酌被告為基層診所之醫師等情，被告所為之診斷（咽頭炎及扁桃腺炎），係符合一般基層診所應為之醫學上之判斷。雖洪添宗在100年1月28日之後，陸續於台北榮民總醫院及和信醫院檢查得知其患有下咽部鱗狀上皮癌，惟洪添宗在上開醫院所為之檢查，係以被告診所之設備實際係無法達到，非至較具規模之醫療院所無法進行。自不能以醫院規模所進行之醫療行為標準，要求診所規模之被告亦須達到。且被告在發現異狀（即洪添宗上呼吸道感染症狀異常延長及整體狀態呈現虛弱）之100年1月17日，亦曾建議洪添宗至醫院作進一步之醫療處置，此業已盡基層診所醫師所能盡之注意義務。從而，本件被告之醫療行為業已盡注意之義務，自難認其有過失而有不法侵害洪添宗之健康之情形。
㈣從而，本件被告於診療洪添宗期間既已盡注意義務而無醫療
過失，原告依據侵權行為法律關係或委任關係，請求被告賠償洪添宗所生之損害，即非有理，不能准許，應駁回原告之訴。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
據上論結，本件為原告之訴無理由，依據民事訴訟法第78、85條第2項，判決如主文所示。
中華民國103年2月27日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月27日
書記官李彥廷附表┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│日期│檢查結果│診斷│備註│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│99.12.16│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅)│道感染││││、痰(二天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│99.12.19│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅)│道感染││││（二天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│99.12.26│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅)│道感染││││、喉嚨痛（││││││二天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│99.12.30│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅)│道感染││││鼻涕倒流(││││││數天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5││咳嗽、喉嚨│咽頭痛(│急性上呼│││100.1.4│有黏液性膿│膨脹、微│││││(二天)│紅）│道感染│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6│100.1.7│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(│急性上呼吸││││有黏液性膿│膨脹、微│道感染││││、痰、右上│紅）│││││頸部有腫塊││││││(二天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7│100.1.11│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅）│道感染││││、鼻塞│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│8│100.1.14│咳嗽、喉嚨│咽頭痛(膨│急性上呼吸││││有黏液性膿│脹、微紅）│道感染││││鼻涕倒流(││││││數天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│9│100.1.17│咳嗽、整體│扁桃腺膨脹│扁桃腺炎││││虛弱、痰、│、紅腫│││││鼻塞(數天)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│10│100.1.20│咳嗽、整體│扁桃腺膨脹│扁桃腺炎││││虛弱、痰、│、紅腫│││││鼻塞(二週)│││└──┴─────┴─────┴─────┴─────┘