裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第428號
109年度訴字第787號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告周國隆選任辯護人賴忠明律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1491號、109年度偵字第3422號），及追加起訴（109年度偵字第3262號），本院判決如下：
主文周國隆犯如附表一編號1、2所示之罪，處如附表一編號1、2所示之刑及沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、周國隆明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國108年11月22日(起訴書誤載為23日，應予更正)前某日，在不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之人取得如附表二編號14至17所示海洛因4包(純質淨重總計16.82公克)及附表二編號18至24所示甲基安非他命7包(驗餘總淨重總計14.2802公克)後持有之。嗣周國隆基於施用海洛因與甲基安非他命之犯意，於108年11月22日下午5、6時許，在 高浚元 位在雲林縣○○鎮○○路00巷00○0號2樓租屋處(下稱本案租屋處)，將上開持有之海洛因及甲基安非他命取出若干，同時放入香菸內點燃後吸食所產生煙霧，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、周國隆明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得販賣，竟與 程群富 (未據起訴)共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於108年11月22日晚間10時許，在本案租屋處，由周國隆將甲基安非他命1包交付高浚元，並收取高浚元給付之新臺幣(下同)1萬9,000元現金，以此方式共同販賣甲基安非他命後即離開。
三、警方則於同日晚間10時6分許，在本案租屋處前，發現周國隆與另案經通緝之程群富正要離去，欲上前逮捕程群富，周國隆與程群富見狀分頭逃逸，周國隆將如附表二編號1至13所示施用毒品工具、編號14至17所示海洛因、編號18至24所示甲基安非他命、編號25、26所示電子磅秤棄置在地，警方追捕周國隆、程群富後，在本案租屋處前路面扣得丟棄在地如附表二編號28所示上開1萬9,000元現金，又得周國隆同意，自周國隆使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表二編號27所示玻璃球1支，另由程群富身上扣得如附表二編號30至33所示之物。警方復前往本案租屋處，經同意搜索，當場扣得如附表三(均另案扣押)所示物品(編號1即為高浚元上開購得之甲基安非他命1包)。警方再得周國隆同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
四、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署)檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、程序方面本判決下述所引用被告周國隆以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執（訴第428號卷第62頁至第66頁、第94頁至第97頁、第180頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時及審判中坦承不諱
（警123號卷第4頁至第8頁反面、毒偵第1491號卷第7頁反面、第8頁、偵第1290號卷第144頁、第145頁、偵第3262號卷第47頁至第53頁、訴第440號卷第66頁、第69頁、訴第428號卷第89頁至第99頁、第220頁、第221頁、第234頁)，並經證人高浚元、程群富、證人即承辦員警 林宸瑋 證述在卷(毒偵第1491號卷第9頁正反面、偵第3262號卷第51頁至第57頁、第71頁至第75頁、警694號卷第35頁至第40頁、偵第7701號影卷第10頁至第11頁反面、訴第428號卷第181頁至第220頁)，且有自願受搜索同意書1紙、現場暨扣案物照片11張、雲林地檢署贓證物款收據1紙、詮昕科技股份有限公司108年12月6日濫用藥物尿液檢驗報告1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄影本1紙、高浚元本案租屋處現場及扣案物照片8張、高浚元手機108年11月22日晚間8時55分許LINE通訊紀錄翻拍照片1張、高浚元租屋處自願搜索同意書影本1紙、google地圖1紙在卷可稽（警123號卷第12頁、第19頁至第22頁、毒偵第1491號卷第26頁反面至第29頁、第35頁、第36頁、警694號卷第69頁至第77頁、警120號卷第12頁、訴第428號卷第245頁），另有扣案如附表二編號28所示1萬9,000元現金、編號14至24所示海洛因4包、甲基安非他命7包，及另案扣押如附表三編號1所示在本案租屋處扣得之高浚元所購買甲基安非他命1包(經送驗結果分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，詳附表二、三)扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可信為真實。
㈡犯罪事實一部分起訴意旨雖認為被告係分別施用海洛因與甲
基安非他命，惟被告於審判中供稱其係同時以香菸施用海洛因與甲基安非他命等語(訴第428號卷第227頁)，卷內復查無積極證據證明被告係基於不同犯意，以不同方式先後分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之法則，應認被告係以一行為同時施用。另被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前20條第3項之規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」修正後規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若5年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為3年，惟此屬訴追之要件，屬程序事項之變更，應逕行適用裁判時之規定。查被告前因施用毒品案件，經本院以107年度毒聲字第25號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以107年度毒聲字第85號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於108年6月13日停止執行釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以108年度戒毒偵字第7號、第8號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（訴第428號卷第277頁至第293頁）。則被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後3年內，再犯犯罪事實一施用毒品犯行，依前規定，應予追訴、處罰。
㈢犯罪事實二部分，起訴意旨雖認被告單獨販賣甲基安非他命
與高浚元，惟被告供稱與程群富共同前往販賣等語。經查，證人高浚元於警詢時證稱：於108年11月22日晚上約晚間10時，綽號 阿富 之男子(即程群富)及被告來本案租屋處找我，我主動詢問阿富那裡還有沒有【甲基】安非他命。阿富回答我說有，被告就從褲子口袋内拿出【甲基】安非他命1包給我，我拿2萬元給被告購得【甲基】安非他命1包，他們2人離開，後來警方就來找我了。我是用LINE聯絡，刑案照片中LINE對話就是交易毒品的聯繫等語(警694號卷第35頁至第40頁)。偵查中證稱：當天晚間10點左右，程群富、被告來本案租屋處找我，我當天是聯絡被告還是程群富，我忘記了。我當時直接問被告、程群富2人，有沒有【甲基】安非他命，程群富當時看被告一下，被告拿【甲基】安非他命給我，我拿2萬元出來，程群富有同意讓我扣1,000元，我把1萬9,000元拿給被告等語(偵第3262號卷第71頁至第75頁)。由高浚元前開證述之情節以觀，被告與程群富係一同前往本案租屋處，且其係向被告與程群富詢問是否有甲基安非他命可購買，交付毒品與收取價金之人雖均為被告，但程群富顯然對於毒品交易具有掌控、調整毒品價格之能力。是被告供承其與程群富共同販賣乙節，尚有高浚元之證述為佐，爰更正事實如前。
㈣犯罪事實二部分，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然
為之，被告與上開購毒者間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交易甲基安非他命與上開購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行，茲比較新舊法如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已提高。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴。
⒊綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未有利於被告
，是依刑法第2條第1項前段規定，本案犯罪事實二部分自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項。㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3
項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。再刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。查本案犯罪事實一部分，被告同時持有純質淨重10公克以上第一級毒品及持有第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1次，而被告供稱扣案如附表二編號14至24所示海洛因、甲基安非他命為其施用所剩餘(訴第428號卷第225頁)，則依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第二級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第二級毒品之行為吸收，即不另論以持有第二級毒品罪；施用第一級毒品之行為則被重行為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論以施用第一級毒品罪。而持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度台上字第3995號、107年度台上字第4339號刑事判決意旨參照）。是犯罪事實一部分，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品後，進而施用第一級、第二級毒品，其施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；持有第二級毒品之低度行為則為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。犯罪事實二部分，被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。㈣被告與程群富就犯罪事實二部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈥被告就犯罪事實二之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均
自白犯罪，已如前述，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦爰審酌被告有施用毒品、販賣毒品等前科，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷為憑(訴第428號卷第277頁至第293頁)，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，復經施以觀察、勒戒、強制戒治，猶未能戒除毒癮，再次施用海洛因與甲基安非他命，顯示其意志力不堅；更明知毒品會嚴重戕害施用者之健康，施用毒品可能導致家財散盡、或為購買毒品鋌而走險，有危害社會安全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣甲基安非他命之犯行，行為實屬可議。另考量被告持有第一級毒品純質淨重數量、販賣毒品之次數為1次、對象1人、但毒品交易金額非低等情節；再衡以其就持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品部分始終坦承犯行，就販賣第二級毒品部分則於偵查中坦承犯行，但於審判中一度否認犯行，終至審理時承認己過之犯後態度；另慮及施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等節。並參以被告自 陳國中 畢業，先前打零工，日薪800至1,000元等一切情狀（本院卷第235頁），分別量處如附表一編號1、2所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。另參酌刑法第51條第5款係採限制加重而非累加原則，及現行實務對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，蓋因刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯之不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行之刑如主文所示。
三、沒收㈠扣案如附表二編號14至17所示海洛因、編號18至24所示甲基
安非他命，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號28所示1萬9,000元，為被告為犯罪事實二
販賣毒品犯行所收取之對價，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號1至13、27所示施用毒品工具，編號25、26
所示電子磅秤，雖均為被告所有，經被告自承在卷(訴第428號卷第225頁)，惟無證據證明供被告犯本件犯行所用；扣案如附表二編號29所示行動電話1支，無證據證明為被告所有、供販賣第二級毒品犯行所用，故均不予宣告沒收。另扣案如附表二編號30至33所示之物為程群富所有，無證據證明與上開犯行有關，自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第11條第3項、第10條第2項、第17條第2項(修正前)、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江金星提起公訴、檢察官朱啟仁追加起訴；檢察官李松諺、蔡少勳到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第二庭審判長法官王紹銘法官簡鈺昕法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃巧吟中華民國110年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：被告犯行及宣告刑編號犯罪事實所犯罪名及宣告刑（含沒收）１犯罪事實一周國隆持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號14至24所示之物，沒收銷燬之。２犯罪事實二周國隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號28所示之物，沒收之。附表二：本案扣案物編號物品名稱數量持有人鑑定結果卷證出處1吸食器1組周國隆無⒈本院109年度訴字第428號案（109年度保管檢字第297號3之1至3之3）⒉雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警123號卷第13頁至第17頁）⒊法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月9日鑑定書（毒偵第1491號卷第42頁）⒋衛生福利部草屯療養院109年3月16日草療鑑字第1090300188號鑑驗書（毒偵第1491號卷第43頁、第44頁）2白色自製鏟子1支3銀色自製鏟子1支4透明自製鏟子1支5紅色自製鏟子1支6塑膠管1支7塑膠管1支8玻璃球1支9玻璃球1支10玻璃球1支11青色玻璃球1支12藍色玻璃球1支13玻璃球1支14海洛因（含包裝袋1只，併與編號15海洛因鑑驗，驗餘淨重總計20.51公克，純質淨重總計16.35公克）1包均檢出海洛因成分，驗餘淨重總計22.59公克，純質淨重16.82公克。15海洛因（含包裝袋1只，併與編號14海洛因鑑驗，驗餘淨重總計20.51公克，純質淨重總計16.35公克）1包16海洛因（含包裝袋1只，驗餘淨重2公克，純質淨重0.47公克）1包17海洛因（驗餘淨重0.08公克，含包裝袋1只）1包18甲基安非他命（驗餘淨重0.3649公克，含包裝袋1只）1包均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重總計14.2802公克。19甲基安非他命（驗餘淨重0.6166公克，含包裝袋1只）1包20甲基安非他命（驗餘淨重0.0686公克，含包裝袋1只）1包21甲基安非他命（驗餘淨重3.2718公克，含包裝袋1只）1包22甲基安非他命（驗餘淨重3.3925公克，含包裝袋1只）1包23甲基安非他命（驗餘淨重3.2932公克，含包裝袋1只）1包24甲基安非他命（驗餘淨重3.2726公克，含包裝袋1只）1包25電子磅秤1臺無26電子磅秤1臺27玻璃球1支28現金（新臺幣）19,000元29iPhone行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支30現金（新臺幣）3萬4,400元 程群富無 ⒈本院109年度訴字第787號案（109年度保管檢字第553號）⒉雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警694號卷第41頁至第43頁）31iPhone行動電話1支32小米廠牌行動電話1支33HTC廠牌行動電話1支附表三：高浚元另案扣押物編號物品名稱數量持有人鑑定結果卷證出處1甲基安非他命（驗餘淨重16.9654公克，含包裝袋1只）1包高浚元均檢出甲基安非他命成分。⒈雲林地方檢察署109年度保字第827號、安保字第204號。⒉雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警694號卷第63頁至第67頁）⒊衛生福利部草屯療養院109年3月16日草療鑑字第1090300188號鑑驗書（偵第7701號影卷第26頁、第27頁）2甲基安非他命（驗餘淨重1.3571公克，含包裝袋1只）1包3甲基安非他命1包未檢驗4玻璃球2支無5吸食器鼻管1支無6電子磅秤1臺無