裁判字號：最高法院105年台上字第814號刑事判決
裁判日期：民國105年04月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第八一四號上訴人 洪長壽 選任辯護人 劉憲璋 律師
周仲鼎 律師 翁晨貿 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度侵上訴字第六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一五五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為犯行明確，因而撤銷第一審所為上訴人無罪之判決，改判變更檢察官起訴法條（刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪），論以對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並據以不採上訴人否認犯行之辯解。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴，惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段、結果或事件發生先後順序等細節部分，告訴人或證人之證言，有時亦有予以渲染，或因時間經過，逐漸淡忘、混淆、夾雜其他不相關事實之可能。然其就基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決已敘明本件係依據：⒈告訴人甲女（民國00年0月0出生，未滿十四歲，姓名、年籍、住址均詳卷，下稱甲女）於警、偵、第一審就上訴人確有對其為猥褻行為，且時間、地點及猥褻方法等基本事實，均能陳述明確，大致相符，並無重大矛盾瑕疪。以甲女於案發時年僅十二歲，非具有複雜社會生活經驗之人，依其年齡及心智發展，倘非親身經歷，衡情應無法虛構前揭情節。且人之記憶常隨時間經過而淡忘，性犯罪之被害人更因厭惡或恐懼，而不願回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘。故要求年幼之性犯罪被害人於接受訊問時，均能就各個細節為前後相符的陳述，實強人所難。本件自不得以甲女就上訴人將其喚入店內所使用之理由、上訴人在置物櫃後方擁抱甲女次數，及行為順序之陳述有些許差異，即遽認其所言不可採信。⒉經第一審勘驗上訴人在其洗車場內置物櫃上方所設置，可拍攝置物櫃後方通往廁所之走道，編號「畫面07」之監視器畫面，經核與甲女陳述其與上訴人互動、擁抱、親吻之過程並無不符，足認甲女所述並非出於虛構。⒊參酌證人B男（甲女之兄，姓名、年籍、住址均詳卷）及C女（甲女之同學，姓名、年籍、住址均詳卷）就甲女遭上訴人猥褻之經過情形，雖係當日聽聞甲女之轉述，然與甲女歷次證述大致相符，足見甲女之證述並未刻意誇大、捏造。又證人B男及C女就甲女遭上訴人猥褻後所呈現之哭泣、心情不佳，及因不願再看到該馬克杯，而將之轉送他人等情緒反應所為之證述，則係二人親自見聞。此部分亦可佐證甲女於本案發生當日，確有哭泣、害怕、厭惡、心情低落之情緒反應。⒋依衛生福利部○○療養院（下稱○○療養院）就甲女精神狀況所為精神鑑定：甲女已符合DSM-IV中「創傷後壓力疾患」。佐以鑑定人醫師何○○於原審證言，可知上開鑑定除參考本案卷證及甲女陳述外，亦參考第一審之無罪判決，並包括鑑定人與甲女晤談後之觀察、診斷及甲女心理測驗之結果，並非全然以起訴書所載之犯罪事實預設立場而為鑑定。參酌B男、C女證述甲女案發後之情緒反應，足認上開鑑定結果應屬可採。益徵甲女上開指證，確與事實相符等，為其事實認定之理由。原判決並詳為說明刑法猥褻罪與性騷擾防治法第二十五條第一項犯罪之差異，依本件上述勘驗監視錄影光碟結果，全部過程係自上午七時九分許至七時十五分許，長達約六分鐘，可知上訴人對甲女擁抱及親吻之行為，均非利用甲女不及反抗之際，且其行為顯係基於滿足自己性慾之個人主觀目的所為，並使甲女感到嫌惡及恐懼，上訴人上開所為確係猥褻行為無誤。據以認定上訴人有本件犯行。經核原判決上開就證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。
㈡、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，二者有別，不容混淆。上訴意旨以甲女就上訴人將其喚入店內所使用之理由、上訴人在置物櫃後方擁抱其次數、行為順序之陳述前後不一，有重大瑕疵，且與第一審勘驗結果不符，其陳述應無證據能力，不得作為本案證據。亦不得僅以其證述為不利上訴人之認定。原判決猶以之作為不利上訴人之證據，自有適用證據法則不當之違法云云（一０四年十二月三十日上訴補充理由（二）狀第三頁）。然原判決已就甲女證言如何具有證據能力，詳為說明其理由。復綜合甲女證言、勘驗結果等卷內證據，為上訴人有罪之認定，已如前述。原判決自無上訴意旨所稱僅以甲女證言為上訴人不利認定之違法可指。上訴意旨以甲女前後陳述不一部分，乃該陳述證明力如何之問題，尚與證據能力無關。原判決復就其如何取捨證據，採信甲女陳述詳予說明其理由，此部分自無上訴意旨所稱甲女陳述應無證據能力，原判決以之為不利上訴人之證據，應有適用法則不當之違法可言。
㈢、刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利者而言。而男、女間之擁抱、親吻、撫摸行為，除彼此間為至親、親子、情感上之親密友人，或有禮儀、風俗、行為之一定慣習外，應可經由肌膚、身體、部位接觸，誘起興奮或滿足個人一定程度之性慾感覺。本件上訴人與甲女並非至親、親子，或情感上之親密友人，竟利用甲女年幼，對男女間性事懵懂，缺乏正確認識，長時間予以擁抱、親吻、撫摸，甲女復證稱「親嘴的時候他（即上訴人）有伸舌頭」等語（一０三年度他字第二二一七號偵查卷第十二頁），顯見本件上訴人非基於長輩身分疼愛甲女有以致之。原判決認本件非性騷擾防治法第二十五條第一項「乘人不及抗拒而為」之性騷擾罪，而係「猥褻」行為，自無判決不備理由之違法可指。至原判決引用第一審勘驗結果及各行為之起迄時間，說明本件「全部過程」長達約六分鐘，係用以敘明上訴人非利用甲女「不及反抗之際」為之，而與性騷擾防治法第二十五條第一項之規定有間。且依第一審勘驗結果，上訴人對甲女擁抱之時間各為三十秒、十二秒（第一審卷第二九頁及背面⒏⒒），結合其親吻、撫摸甲女之接觸時間長達約六分鐘，既非短暫、瞬間，上訴人「顯係基於滿足自己性慾之個人主觀目的所為」，亦無認定事實與所憑證據不符或判決不備理由之違背法令可指。上訴人仍憑己意，主張其無不當觸碰甲女，應不成立犯罪，縱認其有不當觸碰甲女行為，亦係取得甲女同意，所為不構成性騷擾防治法第二十五條第一項之罪。又縱認上訴人有不當觸碰甲女行為，亦未取得甲女同意，但因其擁抱、親吻甲女時間短暫，程度輕微，均不致達到「影響被害人性意思形成與決定之自由」或「滿足上訴人性欲」之程度，至多亦僅屬性騷擾防治法第二十五條第一項之罪云云，亦係就原判決論斷甚詳事項，再為事實爭執，或對法律之適用任憑己意解讀，自非適法之第三審上訴理由。又原判決既說明並認定上訴人上開擁抱、親吻、撫摸甲女行為均為猥褻行為，據以論處上訴人罪刑，事實、理由亦均記載、認定上訴人未違反甲女意願，此部分亦無判決不備理由、不適用法則、判決理由矛盾、違反「罪疑惟輕」法則可言。另上訴人對甲女為猥褻行為後，是否即行停止、有無繼續為其他滿足自己性慾或引逗甲女性慾之色慾行為，繫於上訴人之主觀犯意、或其與甲女熟悉程度，自無從以上訴人對甲女未再為其他猥褻行為，即認上訴人前所為之行為非關猥褻。亦不得據以主張原判決此部分有適用法則不當之違背法令。
㈣、原判決已說明○○療養院就甲女精神狀況所為「鑑定報告」，除參考本案卷證及甲女陳述外，亦有參考第一審之無罪判決，並包括鑑定人與甲女晤談後之觀察、診斷及甲女心理測驗之結果，並非全然以起訴書所載之犯罪事實預設立場而為鑑定，有如前述。上訴意旨猶以該「鑑定報告」係建立於起訴書所記載之事實與甲女之供述，因起訴書所記載之事實乃片面不利上訴人之事實，非客觀事實，而「甲女之供述」則與「鑑定報告」所欲補強之證據相同。是該「鑑定報告」之證明力，實無法補強甲女供述。明顯不符「須有補強證據證明確與事實相符」、「前兩者相互補強之結果，已達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」。均非適法云云。亦係就原判決已說明、論斷事項，猶任憑己意，指係違法，自非合法之第三審上訴理由。
㈤、就B男、C女證言部分，原判決係參酌二人聽聞自甲女之內容，與甲女所述情節大致相符，據認甲女陳述應無誇大、捏造，進而說明甲女證言之憑性性，並非指此部分係B男、C女親自見聞，或以之為甲女證言內容之補強證據。原判決另以B男及C女就甲女有哭泣、心情不佳，及因不願再看到該馬克杯，而將之轉送他人等情緒反應，則係二人親自見聞，作為甲女證言確實性之參佐，此部分採證並無違法，自無適用法則不當之違法可指。
㈥、依勘驗筆錄及現場照片顯示，本件發生地點在上訴人店內放置雜物處後方，前往廁所之通道及廁所，究實際發生地點係在廁所內或廁所入口、通道上，均不影響上訴人擁抱、親吻、撫摸甲女行為之成立。原判決事實、理由就此部分記載縱略有出入，亦無礙原判決之認定，自不得執為合法之第三審上訴理由。
㈦、刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實、適用法律而言。換言之，基本事實彼此相同，即不妨變更檢察官起訴法條而為判決。因此，法院依起訴認定被告犯罪事實，祇須不逾起訴基本事實之範圍，即得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要。經核本件檢察官起訴事實與原判決認定之事實，除就是否違反被害人意願部分外，其餘基本事實相同。原審因認本件檢察官之起訴事實與其認定之基本事實同一，據以變更檢察官所引應適用之法條，並於審理時告知上訴人（原審卷第八二頁背面），經核於法均無不合。此部分自無上訴意旨所指未受請求事項予以判決之違法情形。
㈧、其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年四月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官楊力進法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月十四日
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