裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年重訴字第119號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度重訴字第119號原告 江醒聞 訴訟代理人 沙洪 律師被告 李金貴 訴訟代理人 喬國偉 律師被告 林彩琴 即築成土木包工業被告 馮金山 即金山建築師事務所前列林彩琴即築成土木包工業、馮金山即金山建築師事務所共同訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告李金貴、林彩琴即築成土木包工業應連帶給付原告新臺幣陸佰零參萬壹仟玖佰壹拾元，及自民國一百零三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李金貴、林彩琴即築成土木包工業連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零貳萬元為被告李金貴、林彩琴即築成土木包工業供擔保後得假執行，但被告李金貴、林彩琴即築成土木包工業如以如主文第一項所示之本金為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），欲興建店舖為一地上四層、無地下室之鋼骨建物（下稱系爭建物），而委託被告馮金山即金山建築師事務所（下稱被告馮金山）設計、監造，於民國102年2月5日經苗栗縣政府核發建造執照（下稱系爭建照），另由被告林彩琴即築成土木包工業（下稱被告林彩琴）負責承造，現場由被告李金貴負責施作，惟被告李金貴未按系爭建照所附設計圖（系爭設計圖）施工，且已生有影響結構安全之虞，即原告去函被告馮金山、林彩琴、李金貴等人，請被告等人履行監造、施作之責，並催告彼等就未按系爭設計圖施作之部分立即修改，惟被告等人並未理會，原告遂另申請臺灣省結構工程技師公會，就系爭建物結構鑑定，作成臺灣省結構技師公會苗栗縣○○鄉○村○○路○○號鋼骨造建物滲水及結構鑑定案鑑定報告書，其鑑定結果認「標的物多項施工現況與設計圖標示不符，且偏不安全側，整體結構強度已較原設計大幅降低，安全誠屬堪慮」、「標的物現況整體結構安全誠屬堪慮，建議應委託結構技師評估研擬適當之補強方案，以策安全，惟如結構補強方案造成原建築設計功能不受影響或補強費用過於高昂，必要時恐需慎重考慮局部或全部拆除重建一途。」，對原告所生損害至鉅，被告等人均應負賠償之責。被告馮金山，於系爭建物興建過程中，從未至工地現場監工，亦未製作監工日誌，遑論被告林彩琴、李金貴於興建過程中，未依系爭設計圖施工等。被告等人於原告催告後，仍未就未按系爭設計圖施工之部分予以修改，且依上開鑑定結果認系爭建物現況結構安全堪慮，已無法供居住使用，顯見標的物已興建之部分，僅有拆除一途。原告與被告林彩琴、李金貴所訂工程合約書，工程價款為新臺幣(下同)5,336,600元，原告已支付3,492,875元，另因系爭建物無法供居住使用，且補強需費過鉅，僅有拆除一途，其拆除之費用計2,539,
035元，上述二項費用合計6,031,910元，均應由被告等連帶負賠償之責。
㈡、依系爭合約書及系爭鑑定報告B18頁之工程預算表已蓋有被告林彩琴所有之大小章，系爭預算表及本案有關之核准施工圖等施工有關資料，均係由被告林彩琴提供予鑑定人員，無論系爭合約書及預算表上之大小章是否由被告林彩琴當場親自蓋用，對原告而言，即應依表見代理之規定而負其責任。況依被告林彩琴於其所提書狀中，亦載有「承造廠商：築成土木包工業負責人林彩琴」等字樣，被告林彩琴主張「借牌」等有利於己之事實，依舉證責任之轉換，即應由被告林彩琴負舉證之責。原告於發現系爭建物興建過程有重大瑕疵，曾多次聯繫並發函予被告等人外，亦於102年12月24日發函通知被告等人於苗栗縣○○鄉○村00鄰00號開會協商，被告等人均有到現場協商，尚非被告林彩琴所稱僅為借牌，而並未參與施工，被告林彩琴所述與事實不符。被告馮金山負責系爭建物所有之設計、施工、監造，並送苗栗縣政府申請核發系爭建照。且於原告通知系爭建物有重大瑕疵後，多次參與協商，並於102年9月5日由被告馮金山發函予被告李金貴、林彩琴，於該函中自認係爭建物係由其所設計及監造，函內亦載明系爭建物經監造人現場勘驗，有多處未按係爭設計圖施工及工程缺失，再次證明本件系爭建物由被告馮金山設計、監造，由被告林彩琴承包之事實。系爭合約書，係被告林彩琴用印後，原告為向南庄鄉農會融資而於系爭合約書立約人甲方欄位簽名、蓋章後，送南庄鄉農會辦理後續申貸事宜，當時被告李金貴尚未於係爭合約書簽名，嗣後，被告李金貴始於係爭合約書簽立「南庄工地負責人李金貴」等字樣，即卷附系爭鑑定報告所附B15頁之工程合約書，並非系爭合約書有多份之情事。被告林彩琴、李金貴既於系爭合約書上簽名，即應依約履行，亦應受系爭合約書內容之拘束。原告與被告林彩琴、李金貴所簽立之系爭合約書，固約定包工不包料，惟實際工地之施工，均係由被告林彩琴、李金貴自行購料施工，被告李金貴並自認購料之收據均由其收執保管，是以，被告李金貴係被告林彩琴之受僱人。原告有關係爭建物工程款項之支付，係支付予訴外人 蘇碧玉 即被告李金貴之同居人，蘇碧玉亦僅為工程款之受領人，實因被告李金貴與蘇碧玉係同居關係，蘇碧玉又係原告之鄰居，被告李金貴乃系爭合約書上簽約之當事人之一，且為施工告示牌所列之工地負責人，原告依被告李金貴之指示，將工程款交付予蘇碧玉，被告李金貴並承認受領之事實，此由原告庭呈之5月份支出明細表原本上有被告李金貴之簽名，即可證明上情屬實。
㈢、依系爭合約書後附之工程估價單，係依核准之系爭設計圖所為之估價，已不可能生有同意變更設計之問題，且系爭合約書，係兩造初始之書面約定，如原告真有同意變更設計，亦應於系爭合約書載明，以免日後產生追加預算及合約糾葛等紛爭，被告李金貴主張依系爭預算表工程內容「各式鋼材」項目之備註欄記載，即可證明原告有同意變更設計，其主張即屬無據。原告係經營飲食業，並非營造之專業，過往均未有營造之學、經歷，對建築所用之材料，無從分辨其廠牌、品名、規格，甚至至何處尋找配合廠商亦無從得悉，自無從依預算表之記載判斷核准之系爭設計圖所需之材料，其品名、規格、數量，遑論事前同意變更設計。被告林彩琴、李金貴主張原告有同意變更設計等情，並未舉證以明其實，自應由被告林彩琴、李金貴負舉證之責。
㈣、綜上所述，原告本於侵權行為及債務不履行之法律關係，得請求被告連帶賠償損害。
㈤、聲明：
１、被告等人應連帶賠償原告6,031,910元暨自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告等連帶負擔。
３、請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告林彩琴即築成土木包工業、馮金山即金山建築師事務所以：
１、原告起訴所主張之法律關係不明確，原告起訴既主張被告林彩琴、馮金山2人應與被告李金貴負連帶賠償責任，依法自應就其請求事實及其依據舉證以實其說，被告林彩琴、馮金山否認原告本件請求之真正。
２、原告在系爭土地欲興建系爭建物向苗栗縣政府申請系爭建照，其監造人固登載為被告馮金山、承造廠商為被告林彩琴。惟，事實上原告在興建系爭建物前因被告李金貴擬在同地段1097-2地號土地興建4層樓建物（下稱系爭李金貴建物），被告李金貴係以訴外人 蘇欐媛 即蘇碧玉之女名義擔任起造人，渠等2人即協議系爭建物與系爭李金貴建物同時施作，而系爭建物則委由被告李金貴施作，因被告李金貴無土木包工業牌照，乃委請被告林彩琴代為出名擔任承造廠商，再由被告馮金山擔任監造人，實際上有關系爭建物施作內容及工程款均係由被告李金貴與原告商洽，且系爭建物實際施作及工程款項亦均由被告李金貴負責收取，林彩琴並未參與，且原告實際上並未委託被告馮金山擔任監造人，此均為原告所明知。再者，有關原告所提出系爭合約書，其上立約人乙方欄所蓋用之印文雖屬被告林彩琴所有，惟系爭合約書係原告為向銀行貸款而請求被告林彩琴蓋用者，實際上系爭合約並非原告委託被告林彩琴興建系爭建物而簽署者，此除經被告李金貴於本院庭訊（104年4月15日）時自承，系爭合約書是原告私下拿去銀行貸款外，參諸系爭合約書第3條合約金額5,336,600元等內容，亦非系爭建物實際之工程款，故自不得以系爭合約書即認定被告林彩琴為系爭建物之承攬人。又，被告李金貴雖否認其與蘇碧玉曾有同居關係。惟，蘇碧玉於本院103年度苗簡字第3號損害賠償事件時，業已自承曾與被告李金貴有同居關係，此外再參諸由原告所提出以被告李金貴具名之4、5月份支出明細表所示，其內有系爭建物及系爭李金貴建物因施工各自所應分擔之費用，包括工資及材料費，顯示被告李金貴與蘇碧玉關係非淺，更有協助被告李金貴處理系爭建物及系爭李金貴建物工程款支付之事實。另，有關被告 馮山金 於102年9月5日所繕發之函文，此乃因原告曾於102年8月22日委請律師發函予被告馮金山，再經原告與被告李金貴等開會討論後，被告馮金山為息事寧人及避免爭議擴大，方主動依原告所述及現場勘查情形將工程缺失改善項目通知被告李金貴，以期被告李金貴與原告能直接進行工程溝通協調，故自不得以被告馮金山曾繕發上開函文即認定被告馮金山與原告間就系爭建物有委任監造之事實。
３、據被告林彩琴事後所知，系爭建物在開挖地基時，因遇石礫致無法依系爭設計圖所設計施工，嗣經原告與被告李金貴討論後乃決議變更施工方式，亦即系爭建物自始即未依系爭設計圖施工，且其變更施工方式並未經原設計人即被告馮金山同意。系爭建物變更設計既係原告自行所決定者，並未經被告林彩琴向苗栗縣政府辦理變更設計，則其因擅自變更設計而未依系爭設計圖施作所生之不利益，自應由原告自行承擔。
４、系爭建物自始既未依系爭設計圖施工，且原告實際委託施作者為被告李金貴而非被告林彩琴，此外原告亦未曾委託被告馮金山監造，已如前述，則原告請求被告林彩琴、馮金山應與被告李金貴負連帶損害賠償責任乙節，自屬無據而不足採。
５、退萬步言，據原告所提系爭鑑定報告，就其鑑定結果內容以觀，足徵系爭建物究應採補強方案或拆除重建方案，仍需委託結構技師評估之。惟原告未依上開鑑定結果先行委託結構技師評估採行補強方案之可行性，即逕行委託台中市結構工程技師公會進行拆除及重建費用鑑估鑑定，自與系爭鑑定報告之鑑定結果意旨不符而不足採。準此，原告以其已支付工程款及拆除費用作為本件請求之依據，依上開說明自屬無據而不足採。
６、聲明：
⑴、原告之訴暨假執行聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利判決，被告願供擔保請宣告准予免為假執行。
㈡、被告李金貴則以：
１、本件係被告林彩琴承攬原告系爭建物施作工程，嗣由被告林彩琴次承攬予被告李金貴，故被告李金貴與原告間並無承攬契約存在。此為原告於另案即本院103年度 苗建簡 字第3號請求損害賠償事件中，居於受告知訴訟人地位時所不爭執，故原告與被告李金貴間並無存在承攬契約。
２、本件原告並無權利損害，至多僅為權利以外之利益受損，故原告需舉證證明被告有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，惟原告並未舉證以實其說，其主張被告有侵權行為，顯無理由。又本件係因被告林彩琴與原告間之主承攬契約所生爭議，被告李金貴僅以次承攬人地位營造系爭建物，縱施作有瑕疵亦僅為與被告林彩琴間之債務不履行問題，原告主張被告李金貴有民法第184條規定之情，即有可議。且建築物在工程施作過程中，本不可能完美無瑕疵，均會在漫長的施作過程中陸續的進行修補、補強，此為工程常態。而系爭建物係因原告拖欠工程款，造成被告李金貴不得已先行停止施工，因而尚未就瑕疵部分進行修補，並無侵權行為之情。又縱系爭建物有未按系爭設計圖施工之部分，亦係依原告指示所作變更，被告施作工程時已依專業採取必要措施及盡相當之注意義務，並無故意或過失；原告以民法第184條規定為請求權基礎，並未舉證說明其有何權利或利益受損、被告李金貴有何不法、原告究有何損害，且被告李金貴並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。故原告主張被告李金貴有民法第184條侵權行為或民法第185條之共同侵權行為，即屬無據。另被告林彩琴與被告李金貴間為單純之次承攬關係，並無僱傭關係存在，而原告主張之民法第188條規定係指受僱人因執行職務，不法侵害他人權利，由僱用人與行為人連帶負損害賠責任，姑不論本件有無侵權行為存在，被告林彩琴、李金貴間並無僱傭關係已明，則原告以民法第188條規定主張被告二人應負連帶責任，即屬無理。
３、被告李金貴在施作系爭建物期間，每階段包括放樣、基礎勘驗、一樓頂板勘驗、二樓頂板勘驗、三樓頂板勘驗、四樓頂板勘驗等均分別經過監造人即被告馮金山及承造人即被告林彩琴查驗符合，另經建管單位之技佐簽章核備，足證被告李金貴就系爭工程施作過程中係符合建築成規並按系爭設計圖施工。縱然事後施作之工程有部分與系爭設計圖不符，亦係因情事變更經原告指示及同意之情形下，做小幅度之更改，並非全未按系爭設計圖施工。依系爭合約書，系爭建物由原告供給材料後再由被告施作，既然材料由原告提供，原告即不能推委稱：不知施工情況或不知工程項目有所變更。原告雖稱被告李金貴自行將電梯間由RC結構改為磚造，惟電梯間實際施作所用磚料係由原告所提供，足證該電梯間由RC結構改為磚造係經原告指示所為。故原告明知被告李金貴係受原告指示進行部分工程變更，而原告自行指示所造成之損害，自應由原告自行承擔風險，不得再以此為由指稱被告李金貴未按系爭設計圖施工，應負賠償責任。系爭建物處於尚未完工狀態，依工程習慣，施工過程中會依序檢查工程標的物是否有瑕疵，並就瑕疵部分進行修補。於完工後驗收前，會就標的物進行全面檢查，嗣由業主驗收，並就業主所指摘有瑕疵之部分，再進行修補，故系爭建物既尚未完工，如有瑕疵實屬常態，原告將尚未完工之系爭建物，委請鑑定單位進行鑑定，檢驗出瑕疵乃屬自然，並不得即稱被告有故意或過失導致系爭建物結構安全有虞，且系爭建物尚未交屋，原告無理由以房屋有瑕疵即認被告李金貴有侵權行為。再者，系爭建物縱有瑕疵，然該瑕疵並未達到不能使用之情況，亦非不能修補，原告請求將建築物拆除，並請求被告給付拆除所需費用及返還其所支付之工程款，即無理由。
４、聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、原告係與被告李金貴或林彩琴成立承攬關係？
１、依原告提出之工程合約書(見本院卷第22頁)所載，原告係與林彩琴成立工程合約書，而被告李金貴並未列名在工程合約書上。且被告林彩琴於本院103年度苗建簡字第3號事件亦自陳：李金貴於系爭工程係其下包等語(見本院103年度苗建簡字第3號卷第96頁)。則原告就系爭工程應係與被告林彩琴成立承攬關係，被告李金貴就系爭工程應係立於次承攬人之地位，本院103年度苗建簡字第3號民事判決亦同此認定。
２、本件被告林彩琴為土木包工業者，被告李金貴無營造業者資格，為兩造所不爭執，堪信屬實。依營造業法第28條所定：
「營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」、同法32條第1項、第2項所定：「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一、依施工計畫書執行按圖施工。二、按日填報施工日誌。三、工地之人員、機具及材料等管理。四、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務。五、工地遇緊急異常狀況之通報。六、其他依法令規定應辦理之事項。」、「營造業承攬之工程，免依第三十條規定置工地主任者，前項工作，應由專任工程人員或指定專人為之。」、同法第36條所定：「土木包工業負責人，應負責第三十二條所定工地主任及前條所定專任工程人員應負責辦理之工作。」之規定，不具土木包工業負責人資格之被告李金貴，應僅能立於系爭工程工地主任、專任工程人員以下之其餘工地人員地位，不得承攬系爭工程之營造業務，被告林彩琴既無法脫免系爭工程之營造業者責任，復與原告成立系爭工程合約書，應認定其為承攬契約之當事人。
㈡、系爭工程之瑕疵情形：
１、系爭工程設計圖說標的物基礎為RC聯合基腳型式，且設計有RC地梁及RC柱基，然施工單位並未施作RC聯合基腳及RC地梁、RC柱基，而係另以鋼梁接合於鋼柱底部，再澆置未配筋之混凝土地坪充作基礎，未按圖施作，其現況結構行為及基礎承載力，難保安全無虞。應委託結構技師評估研擬適當之補強方案，如結構補強方案造成原建築設計功能大受影響或補強方案過於高昂，必要時需考慮局部或全部拆除重建。業經臺灣省結構技師公會實地比對系爭工程設計圖說後作成鑑定報告書(見該公會102年11月21日台省結技鑑字第2367號鑑定報告書)，足認屬實。
２、系爭建物主體結構之聯合基腳、地梁、鋼柱自座鈑柱頭、鋼梁上翼板剪力釘、電梯鋼筋混凝土牆等項均未依原建照核准圖說進行施工，研判已大幅降低系爭建物之結構安全，必須與鄰戶共同進行補強、補正工程，始能符合原設計之結構安全要求，無法單獨為補強、補正工程，復經臺北市結構技師公會鑑定明確(見該公會105年5月11日以(105)北結師鑑字第2765號鑑定報告書)。因系爭工程未據其鄰戶同意共同進行補強、補正工程，則系爭建物應屬不符結構安全要求，且無法補正之建物。
㈢、原告所受之損害或所失利益情形：
１、系爭建物所坐落之土地，係屬苗栗縣南庄鄉之商業區，此自卷附系爭建物之建造執照影本(見本院卷第77頁)觀之甚明，原告本得合理使用商業區土地，自不能期待原告任不符結構安全要求之系爭建物存留其上，系爭建物存留在系爭土地上，對原告而言，係屬損害，須以全部拆除方式始能除去此一損害。而拆除系爭建物所需之工料價額為2,539,035元，此經臺中市結構技師公會實地比對系爭工程設計圖說後作成鑑定報告書(見該公會103年11月20日台中市結技鑑字第22
6號鑑定報告書)，堪信屬實。
２、原告就系爭工程業已給付3,492,845元之工程款，為被告李金貴所不爭執，且依系爭工程之建造執照(見本院卷第144頁)所載，系爭工程達66.8建坪，對照拆除系爭建物所需之工料價額為2,539,035元等情，原告就系爭工程已給付3,492,845元之工程款，應屬合理，其此部分之主張應係屬實。
原告就其已支付之此部分之工程款，依其已定之計劃，本得預期獲得相當此價額之系爭建物工程利益，惟系爭建物必須全部拆除，已如前述，則原告依系爭工程之承攬契約可得預期之利益即無法取得，應認其受有3,492,875元之所失利益。
㈣、被告雖抗辯稱原告同意改變系爭工程之施工方式等語，惟原告並非營造業者，對於系爭工程之設計圖面、施作方式並不具有專業之辨識能力，僅憑其知悉系爭工程之進行外貌及進料情形，尚難認定其係同意被告林彩琴及李金貴變更系爭工程之施作方式。更何況，系爭工程之變更已產生對原告重大之不利益，已如前述，而原告改變系爭工程施作方式所能少之工料支出與其所受不利益，並非相當，原告洵無為減少之工料支出而同意被告林彩琴及李金貴為系爭工程之重大變更之理由。
㈤、被告應負擔之契約義務：民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」。同法495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。系爭建物已達不能補正而應予全部拆除之程度，已如前述，則承攬系爭工程之承攬人就居於定作人地位之原告，自應負損害賠償責任。因原告與被告林彩琴成立系爭工程承攬契約，被告林彩琴不得以系爭工程之次承攬人即被告李金貴施作不當應自行負擔承攬責任為由，作為免除其對原告應負債務不履行損害賠償責任之論據。則原告本於承攬關係請求被告林彩琴賠償拆除系爭建物所需之工料價額為2,539,035元及就系爭工程所支出之工程款3,492,845元，係屬有據。至被告林彩琴以外之其餘被告，因與原告間無承攬關係或其他契約關係存在，原告應不得依承攬關係或其他契約關係請求其餘被告負擔損害賠償責任。
㈥、被告林彩琴、李金貴應負之侵權行為損害賠償責任：
１、依營造業法第30條第1項、第2項所定：「營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任。」、「前項一定金額及一定規模，由中央主管機關定之。」，及營造業法施行細則第18條所定：「本法第三十條所定應置工地主任之工程金額或規模如下：一、承攬金額新臺幣五千萬元以上之工程。二、建築物高度三十六公尺以上之工程。三、建築物地下室開挖十公尺以上之工程。四、橋樑柱跨距二十五公尺以上之工程。」之規定，並對造兩造所陳及以上鑑定報告書所載之系爭工程規模，系爭工程尚未達須置工地主任之規模。則系爭工程，依營造業法第32條第1項第1款所定：「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：
一、依施工計畫書執行按圖施工。」之執行按圖施工事項，依同條第2項所定：「營造業承攬之工程，免依第三十條規定置工地主任者，前項工作，應由專任工程人員或指定專人為之。」及營造業法第36條所定：「土木包工業負責人，應負責第三十二條所定工地主任及前條所定專任工程人員應負責辦理之工作。」之規定，應由系爭工程之承攬人即被告林彩琴從事執行按圖施工之事項。被告李金貴並非土木包工業者，亦非其他營造業者，為兩造所不爭執，被告林彩琴不得交其再承攬，藉以免除營造業法第32條第1項第1款之按圖施工義務。
２、按「民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。」(參照最高法院100年度臺上字第39
0號民事裁判意旨)。依營造業法第1條第1項所定：「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」旨趣，營造業法有關應執行按圖施工、不得轉借營造業者資格等規定，應係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害之相關規定，違反相關規定致生之損害，參照上開說明，自應負侵權行為之損害賠償責任。
３、本件被告林彩琴為土木包工業者，被告李金貴無營造業者資格，已如前述，而系爭工程實際係由被告李金貴所施作，復為兩造所不爭執，足認屬實。則被告林彩琴將系爭工程再轉交由被告李金貴承攬，且被告李金貴未按圖施工，是被告林彩琴、李金貴係共同違反營造業法32條第1項第1款、第2項所定：「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一、依施工計畫書執行按圖施工。」、「營造業承攬之工程，免依第三十條規定置工地主任者，前項工作，應由專任工程人員或指定專人為之。」及營造業法第36條所定：「土木包工業負責人，應負責第三十二條所定工地主任及前條所定專任工程人員應負責辦理之工作。」等保護他人之法律規定，應負共同侵權行為損害賠償責任。
４、本件原告因系爭工程未施工，受有需支出拆除費用2,539,03
5元之損害，且無法依承攬契約取得3,492,875元之系爭工程利益，被告林彩琴、李金貴就原告所受之以上全部損害，應依共同侵權行為之法律關係，連帶負損害賠償責任。
㈦、被告馮金山是否應負損害賠償責任？
１、建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。」。
最高法院100年度台上字第390號民事裁判並揭示：「．．
．．查建築師法第20條規定：建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。蓋建築師受託辦理建築物之設計、監造等業務，若未遵守誠實信用之原則，或有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務，不僅與保護社會秩序之目的有違，亦影響委託人之權利甚鉅，難謂毋庸負損害賠償責任。」是建築師受委託辦理建築物監造時，若未監督營造業依照前條設計之圖說施工，即係違反保護他人之法律，若肇致損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。
２、惟建築師法第18條第1款規定之建築師監督按圖施工責任，係屬監督責任，並非執行責任，本件實際執行施工之被告李金貴未按圖施工，並非居於建築師地位之被告馮金山所指示，此由兩造陳述意旨可知，難認監督地位之被告馮金山有與被告林彩琴、李金貴共同違反營造業法第32條第1項第1款、第2項之規定，本件縱由被告馮金山事後以建築師之地位加以事後之監督，其未按圖施工之結果亦已造成，原告並非因信賴被告馮金山之監造行為而與被告林彩琴成立承攬契約，縱被告馮金山於被告林彩琴、李金貴未按圖施工，事後以監造人之立場要求補正，於被告林彩琴、李金貴補正前，原告依舊受有需支出拆除費用及無法取得系爭工程利益之損害，是被告馮金山執行建築師業務應與原告所受損害無相當因果關係，原告自不得依侵權行為之法律關係，請求被告馮金山賠償。
㈧、從而，原告本於其主張之上開法律關係，求為判決如原告訴之聲明，其中如主文第1項所示部分，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。
㈨、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
㈩、原告 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。又核本件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第392條第2項規定以職權宣告被告預供相當之擔保而免為假執行。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年8月31日
民事第一庭法官羅永安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張哲豪中華民國105年8月31日