裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第57號上訴人即被告 楊茂雄 選任辯護人 蔡譯智 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院100年度侵訴字第42號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊茂雄與陳ＯＯ（民國00年0月出生，卷內代號0000-0000號，真實姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ女）的父親，均曾在彰化縣彰化市某人力派遣公司工作，與Ａ女的父親為同事關係，並在98年間該公司舉辦之中秋節烤肉活動認識Ａ女，Ａ女當時就讀於ＯＯ商工夜間部1年級（學校名稱詳卷）上學期。Ａ女於該次中秋節（即98年9月3日）後1星期內某日晚上10時放學後，搭乘校車返回彰化市途中，撥打電話請父親到校車下車地點接其返家，Ａ女父親當時因飲酒，且已有酒意，適楊茂雄在Ａ女家中作客，Ａ女父親乃委請楊茂雄前往彰化師範大學附近校車接泊處接回Ａ女，楊茂雄知悉Ａ女係就讀高職1年級之學生，可得而知Ａ女為14歲以上未滿16之女子，且主觀上已預見Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16之女子為性交之不確定故意，在接得Ａ女後，帶同Ａ女前往八卦山大佛風景區看夜景、遊玩，並利用Ａ女心智不成熟之機會，將Ａ女帶至暗處，徵得Ａ女之同意後，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為。歷此事件後，Ａ女認定楊茂雄為其男友，兩人持續交往，Ａ女自99年4月9日起，在日記中紀錄其與楊茂雄交往及發生性交行為的心情，99年6月間Ａ女因故與楊茂雄分手後，開始與 巫嘉釗 交往，而在99年8月14日逃家，經Ａ女父親報警協尋，並在家中發現上開日記，閱讀內容後始知上情，乃在尋獲Ａ女後，偕同Ａ女報警處理。
二、案經Ａ女及其父親訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案關於被害人及其父親之姓名、年籍、被害人就讀學校，均屬足資識別被害人身分之資訊，揆諸上開說明，均不得於判決內揭露，本判決僅分別記載Ａ女、Ａ女父親、ＯＯ商工、ＯＯ學園（Ａ女就讀的國中，學校名稱詳卷），至於其詳細姓名、年籍及學校名稱，均詳卷內彌封資料，核先說明。
二、證據能力部分：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告及其辯護人，否認證人Ａ女、Ａ女父親於警詢時之陳述，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人Ａ女、Ａ女父親於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人Ａ女、Ａ女父親之證詞有顯不可信之情事，且證人Ａ女、Ａ女父親業於原審審理到庭作證，證人Ａ女復於本院審理時到庭作證，並由檢察官及被告的辯護人進行交互詰問，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，該立法理由中，就業務上之紀錄文書、證明文件具有證據能力之部分，說明略謂：「因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。」，至於第3款之立法理由，則為：「另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力。」。本件被告所有機車之車籍查詢資料、交通部中央氣象局所提供雨量資料及警員之工作紀錄簿影本，均是公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯有不可信之情況，依前揭規定，均具有證據能力。至Ａ女之日記，被告的辯護人雖以其為Ａ女於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，然本院認為該日記係Ａ女在該段時期記載之心情筆記，其真實性並無疑義（詳見後述之說明），而日記之性質，在真實性無疑的情況，係屬該筆者於書寫日記當時的心情寫照，記載當時客觀的人、時、地、事、物，因係生活感受的即時記載與記錄，於書寫當時，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，何況該書寫內容，可能因情感之變遷、記憶的淡忘、或不忍再行回顧等情況，而無法以口頭方式，於法庭上再行重現過去之事實，因此，其亦具有一定程度之不可代替性。且日記同屬記錄工具的一種，其本質等同於攝影、錄影及錄音等記錄工具，只是後者認識對象的是相機、攝影機及錄音設備，並透過機械鏡頭、錄音設備形成的影像、聲音，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，因未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的影像、畫面、聲音，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，故認並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照），而前者則係透過該筆者，將影像、畫面、聲音，以文字記載的方式，即時記載於日記內，因為係由筆者以文字的方式記載，而非透過機械來保障其正確性，故仍需以傳聞法則來判斷其證據能力。本院以Ａ女的日記規律記載99年4月9日起，至同年6月22日間，其與被告的交往經過，且並未對98年中秋節起，至其第1次與被告發生性交行為之事有所記載，顯然書寫當時並無預見日後可能會被提供作為證據，復無證據證明係事後所虛偽製作，已具有「規律性、大部分紀錄係完成於事件發生終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，及讓製作者以口頭方式，於法庭上再行重現過去事實或數據，顯有困難」等特性，又無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，認具有證據能力（最高法院100年臺上字第924號判決參照）。
（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且無從預期日後會作為審判之參考，而有事先故為造假之虞，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認有證據能力。
（五）按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年臺上字第5026號判決參照）。經查，卷附之財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力，至於證明力則詳如後述。
（六）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力或
DNA型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經引用作為證據之內政部警政署刑事警察局100年3月18日刑醫字第0990172183號鑑定書，係經送鑑之標準作業流程，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。且按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項，分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地，附此說明。
（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告楊茂雄矢口否認有為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，辯稱：伊並未與Ａ女交往，也未與Ａ女發生性交行為，伊與Ａ女僅是朋友關係，都是Ａ女打電話給伊，Ａ女日記所紀錄的性愛內容並不實在，也不能證明本案事實等語，其辯護人則為其辯護稱：
㈠本案於檢察官偵查時，Ａ女並未提出其日記，而係遲至
原審100年11月14日審理時，Ａ女始突然提出該日記為證，而該日記顯係不利於被告之文書，依最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠決議，原審並無接續檢察官證明被告有罪之責任，且公訴檢察官亦未聲請調查此不利於被告的證據。原審未將刑事訴訟法第163條第2項但書規定，作目的性限縮之解釋，竟仍依職權調查此證據，並依職權函調交通部中央氣象局雨量、八卦山花火節、被告機車車籍、Ａ女學籍、大竹派出所員警工作紀錄簿等資料，顯然違反最高法院上開刑事庭會議決議。
㈡Ａ女父親陳述Ａ女日記曾因搬家遺失後又尋回，則經歷
如此變遷及兩年的時間，外觀上難免有折痕或變舊，但當庭觀之日記仍然新穎，是該日記之真實性顯有可疑。
況日記內容是紀錄99年4月9日至6月22日之事，並無98年之內容，無法證明本案起訴的犯罪事實，又日記內容只記錄Ａ女與被告的作愛情節，其他事情幾乎隻字未提，實不像一般日記，係記載日常生活發生之事情。尤其Ａ女早於99年6月初，即已認識案外人巫嘉釗，甚至與其發生性關係，還一起離家出走，惟日記卻沒有記載任何與巫嘉釗交往過程，亦有違情之處，故Ａ女日記欠缺證明力。
㈢Ａ女於原審100年11月14日證稱：「我跟被告沒有去過
汽車旅館，大都在被告家中發生性關係，我去被告家時，被告家中都沒有人。」，惟此與Ａ女日記記載「2010/4/1．．．今天早上6點多．．．回到了老公家，我遇見老公的母親，伯母跟我說話，但我卻很害羞都不肯說話。」，Ａ女對在被告家中遇見被告母親，印象應該十分深刻，惟Ａ女於原審審理時，卻證稱沒有遇到任何人。又依該日記記載，Ａ女及被告多在外面作愛，惟Ａ女卻證稱多在被告家中作愛。該日記記載「2010/5/22．
．．老公騎新的機車，老公的機車好好看．．．」，然依被告機車車籍資料可知，被告所有之車號000-000號機車，於98年12月22日即已購買，依一般常情，被告於該日前後，即應已騎乘該新購機車，豈可能於6個月後，始騎乘該機車而被Ａ女看到。又依該日記記載「2010/5/8．．．老公在我家睡覺，我照顧老公，我躺在老公的胸口．．．」，惟Ａ女的父親既不同意被告與Ａ女交往，豈有可能讓被告在其住處，任由Ａ女與被告同房，Ａ女還躺在被告身上。又以Ａ女與被告有如此親密關係，並在日記上記載被告的生日，則被告理當知悉Ａ女的生日，然Ａ女於檢察官偵查時，卻證述被告不知其出生年月日，顯有違常情。
㈣Ａ女所陳述其與被告交往之情形（警詢時稱兩人只有98
年發生1次性關係就沒有再一起出去，於審理時卻稱兩人有多次性交行為）、Ａ女有無告訴任何人（警詢時稱都沒有告訴任何人，於審理時卻稱有告訴過同學）、被告是否知道Ａ女年紀（警詢時稱：「他知道我的年紀，那時候我還是高一的學生」，於檢察官偵查時陳稱其並未告知被告其生日或是否年滿16歲）等，前後顯有矛盾之情，難以採信。
㈤Ａ女與巫嘉釗於1個月內發生數次性行為而懷孕，然依
Ａ女日記內容，被告與Ａ女交往長達至少6個月以上，依被告當時年僅30歲出頭，依一般常情，恐發生更多次性行為，且多次為體內射精，然Ａ女卻完全沒有受孕，有違常情。
㈥Ａ女於99年10月12日社工訪視時陳稱在98年8月15日認
識被告，在98年8月20日一同外出逛街，2人在八卦山發生性行為，有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表可證，然依Ａ女就讀學校函覆Ａ女係於98年9月1日入學，且依Ａ女於檢察官偵查時之證述，其係於入學後，始與被告發生性交行為，此顯與Ａ女於社工訪視時所言，係在入學前與被告發生性交行為，兩者在時間上，存有極大的出入。
㈦Ａ女雖於審理時證述被告生殖器勃起時沒有覆蓋包皮，
但此乃一般男性之正常情形，Ａ女在警詢時自承與巫嘉釗有多次性交經驗，故Ａ女上述陳述，實不足以作為不利於被告之認定。
㈧Ａ女父親對於其係何時知悉Ａ女與被告發生性關係之說
法，前後矛盾（警詢時證稱其是在帶Ａ女報案及驗傷時，經Ａ女告知才知，審理時卻稱早在發現日記時，就知道此事），且Ａ女父親在審理時證稱其早就發現日記，卻又自承仍繼續與被告聯絡，清償積欠被告之債務，而未曾質問Ａ女與被告之關係，亦有違經驗法則，是Ａ女父親之證詞，亦不足為被告不利之認定等語。
（二）惟查：㈠關於Ａ女與被告第一次發生性交行為之過程，業據Ａ女
於檢察官偵查、原審審理及本院審理時證述明確，其於100年5月12日檢察官偵查時證稱：「（在那裡、什麼情況下與他發生性行為？）我下校車，他在彰化師大那1站載我，帶我去八卦山的某處，他就抱我、接吻，我拒絕，把他推開，但他又接近，又說去別的地方，我跟著他去到1個暗處，他就脫褲子，他也把我的褲子硬脫下，就發生那種關係。」；「（與楊茂雄發生性行為時，他有無違反你的意願？）沒有。剛剛會那樣說是因為爸爸在場。」等語（偵查卷第36頁）；於100年11月14日原審審理時證稱：「我是ＯＯ學園畢業的那1年認識被告的，應該是98年的中秋節認識被告的。」；「那時爸爸的公司在烤肉，爸爸帶我去參加，我爸爸是做粗工的，是老闆招待員工烤肉的，我那時去參加才認識被告。
」；「（你從何時覺得你與被告是男女朋友？）是發生性行為開始，我才覺得被告是我男朋友。」；「（你說你與被告發生性關係，是否可詳述？）那時我晚上10點放學的時候，我打電話給爸爸，爸爸要被告來載我，我坐校車快到彰化師大的時候，那時我家是住在彰化師大的附近，我家是在彰化市○○路上，因我懶得走路回家，我就打電話回家要爸媽來載我，那時被告剛好在我家，我爸媽就要被告來載我，被告那時沒有載我回家，跟我說難得見面，要去約會，所以被告就載我去八卦山的大佛附近看夜景，接著被告就帶我去暗處，被告一開始就先卿卿我我的，然後就發生性關係了，細節如我警詢、偵訊中所述一樣。」；「（這個事情辦完之後？）辦完之後，被告就送我回家，沒有其他表示，也沒有約下
1次的約會。」；「（你之後隔了多久才休學？）那時我還有繼續讀書，後來是因跟同學發生衝突後，我才辦理休學的。」；「（被告是否有要求第2次？）沒有要求，我都是自願的，我沒有拒絕或是什麼。」；「（你剛剛說，你在讀高一那年的中秋節認識楊茂雄，那個高一是指你讀ＯＯ商工的高一嗎？）是的。」；「（你說被告沒有任何特徵，那被告的性器官有無任何特徵？被告勃起時有無看見包皮？）沒有，就是跟平常人一樣，沒有包皮，因我跟被告發生性關係的時候，我就沒有看到被告的包皮了。我想不起來被告有無其他的特徵。」等語（詳原審卷第38至44頁）；於101年5月2日本院審理時證稱：「（你是否在98年農曆8月15日爸爸中秋節烤肉認識被告？）是的。」；「（農曆8月15日中秋節之後不到1個禮拜，約5天左右，就在八卦山上彼此發生性關係？）是，沒錯。」等語（詳本院卷第50頁背面）。觀諸Ａ女就其與被告關於性交過程及細節，於檢察官偵查、原審審理及本院審理時之證詞，前後陳述內容大致吻合，並無相互矛盾之處。
㈡按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其
陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。所謂「補強證據」，係指除告訴人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實，確具有相當程度真實性之證據而言；其所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與告訴人之陳述，相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院100年度臺上字第6509、5919號判決參照）。Ａ女指訴被告有於98年中秋節後1星期內某日（即其就讀高職1年級上學期時）晚上10時放學後某時，在彰化八卦山大佛風景區某暗處，徵得其同意後，以陰莖插入其陰道之方式，對其為性交行為之事實，除有Ａ女於檢察官偵查、原審審理及本院審理時相互吻合之陳述外，尚有下列補強證據與其陳述相互利用，足使此事實獲得確信，茲敘述如下：
①Ａ女於100年11月14日原審審理時，提出其日記（詳
原審卷證物袋）證明其與被告確有交往及多次發生性交行為之事實，由以下之說明，足以認定該日記得以證明被告確實有與Ａ女交往，且於交往期間，確有發生多次性交行為，進而證明Ａ女於本案指訴之詞之真實性：
⒈Ａ女親筆的日記，係從西元2010年（即民國99年）
4月9日記載至同年6月22日，且並未寫到有關本案起訴之犯罪事實，惟觀諸其日記內容，係對於與被告交往過程、發生性行為之情節，以文字抒發個人的心情及感受，並對於客觀的人、時、地、事、物，即時以文字記載及描述，足以佐證Ａ女與被告曾有過數次性交行為之親密關係，也正由於該日記內容，係Ａ女與被告交往過程中，規律性的即時記載，並被以文書的型態適當地保存下來，而具有文書證據之性質。且因該日記書寫日期、內容，並非記載起訴之犯罪時間及事實，而係記載Ａ女在案發後，與被告交往的過程及發生過的事實。因此，該日記內容並非屬於Ａ女就案發事實的重複陳述，而屬於「累積證據」，而係作為Ａ女確實有於日記時間內，與被告交往並發生性交行為，及Ａ女與被告確實是男女朋友關係的證明，並以Ａ女與被告間的交往關係，已進入到性交的情愛階段，作為Ａ女指證其係因與被告發生本案第1次性交行為，進而開始交往，被告確有與Ａ女於上開時間、地點發生性交行為之「補強證據」。
⒉Ａ女於原審審理時證稱：日記中所寫的「BABE」、
「寶貝」等對象，確實係指被告（詳原審卷第42頁背面、第43頁），且該日記上所載「5/10BABE生日」（詳原審卷第53頁日記影本、原本存放原審卷證物袋），也與被告出生月、日相互符合，又2010年6月20日日記內容所記載「楊茂雄我一輩子不原諒你」等語（詳原審卷第63頁日記影本），更足以證明Ａ女所記錄之交往對象，確實是被告本人。另基於以下之理由，本院認為日記內容所載細節確與事實吻合，並非事後杜撰之情節：
⑴西元2010年5月8日（星期六）日記內容記載Ａ女
要求被告載其去八卦山看花火節的活動（詳原審卷第56頁日記影本）。經查，彰化縣政府舉辦之八卦山花火節活動，係自99年5月8日母親節前夕至同年7月31日，每週六晚間7時30分有表演團體熱場，晚上8時開始施放煙火，為期12週，此有該活動相關之網頁資料在卷可參（詳原審卷第83頁），可見該日記內容提到「花火節」之活動，確與客觀事實吻合。
⑵西元2010年5月22日內容記載被告騎新機車來找
Ａ女（詳原審卷第58頁日記影本），Ａ女於原審審理時證稱：「（你的日記裡面有記載說被告有買新的機車？）是的，機車是00000、白色的，是登記被告的名字，被告本來的機車是紅色的，也是登記被告的名字。」等語（詳原審卷第44頁）。經查：被告確實在99年5月31日報廢1台車號000-000號之紅色重型機車，並曾在98年12月22日領牌取得1台車號000-000之白色重型機車，此有機車車籍查詢表在卷可參（詳原審卷第73至74頁）。是Ａ女於原審審理時所證述內容及日記所載內容，與被告領牌報廢新舊車輛之紀錄相互吻合。
⑶西元2010年6月11日內容記載被告凌晨4點多打電
話與Ａ女相約發生性關係，不久被告抵達兩人就開始性行為，此時天下起雨來，Ａ女與被告因此都淋濕了等語（詳原審卷第61頁日記影本）。經查，該日凌晨4時之前雖有些微雨量，但該日凌晨4、5時雨勢轉大，此有交通部中央氣象局所提供雨量資料在卷可參（詳原審卷第96至97頁），核與該日記所載天候情形相符，若非Ａ女凌晨4、5點確實並未入睡，且經驗過此次被雨淋濕之事件，何能在日記內紀錄地如此細膩真實。
⑷西元2010年6月22日內容記載被告在夜間11時許
來找Ａ女，兩人發生性關係後，Ａ女要回家時被父親發現，Ａ女父親憤而毆打被告，警方曾到場處理等語（詳原審卷第63頁日記影本），此事實業經被告於原審審理中所承認（詳原審卷第51頁）。經查，警員 康志嘉 等人於99年6月23日執行0時至2時巡邏勤務時，接獲通報彰化市○○路○段○○○巷內有人打架，到場處理Ａ女父親毆打被告事件，警員有當場告誡Ａ女父親不可傷人，也告知被告勿私自約未成年人外出，而事後被告並未對Ａ女父親提出傷害告訴等情，有警員職務報告及工作紀錄簿影本在卷可參（詳原審卷第84至86頁）。
⑸綜上所述，前揭日記內容．經查證既與事實相符
，顯非出於杜撰，且倘非即時紀錄，Ａ女應無從事後憑印象，寫下如此細節之事實，且該日記外觀並非全然新穎，由陳舊程度觀之，難認非99年間所書寫，是該日記應是Ａ女於該時期逐日記錄之內容，其真實性及可信性均屬無疑。而日記中顯露Ａ女對被告是又愛又恨，由本案查獲經過，可知後來巫嘉釗介入Ａ女感情，Ａ女與巫嘉釗離家出走，才引起Ａ女父親揚言對被告及巫嘉釗提告，因而進入刑事偵查程序，此並非Ａ女在99年間撰寫日記時所得預見，故其記錄時自無偽造動機可言。而Ａ女於本院審理時證稱：伊係於99年
6月間認識巫嘉釗等語（詳本院卷第50頁背面），且其於偵查中自承係在99年7月間，與巫嘉釗第1次發生性交行為，則以Ａ女於99年6月22日尚與被告處於熱戀階段，Ａ女於當日仍與被告發生性交行為，則該日記內尚無關於巫嘉釗之記載，並無任何違反常情之處。又Ａ女於本院審理時陳稱：因為伊離家出走，去找巫嘉釗的時候，並沒有帶日記出去，所以沒有寫日記來紀錄這段時間的愛情等語（詳本院卷第50頁背面），亦無任何不合理之處。是辯護意旨以日記本過於新穎、內容沒有記載與巫嘉釗交往經過等節，質疑日記內容之證明力，並非可採。
⒊觀諸Ａ女前揭日記內容，多次提到其在八卦山與被
告發生性行為或準備發生性行為，包括99年4月20日、同年4月23日、同年4月30日（詳原審卷第55、56頁），是Ａ女證稱其第1次是在98年間，與被告發生性行為，地點在八卦山上，兩人交往過程中多次重回第1次性交場所發生親密關係，自屬有據。
雖該日記內容起始於99年4月9日，已接近Ａ女16歲之生日，故大多是關於被害人Ａ女年滿16歲以後，與被告之性行為，而未記載本案起訴事實之部分，但仍可以證明至少在99年4月底Ａ女即將屆齡16歲時起，兩人之關係已經發展到如此親密之程度，從而Ａ女證稱其第1次與被告發生性交行為，是在未滿16歲之98年農曆中秋節後1星期內某日晚上10時後某時，地點在彰化八卦山大佛風景區某暗處，應屬可信。被告辯稱其與Ａ女只是單純朋友關係，從未相約外出至八卦山遊玩或發生性關係等語，顯係為規避本案刑責，刻意與Ａ女劃清界限，否認其與Ａ女曾經交往及發生性交之事實，其事後卸責之詞，未可憑採。
⒋被告的辯護人雖以本案檢察官偵查時，Ａ女並未提
出其日記，而係遲至原審100年11月14日審理時，Ａ女始突然提出該日記，而該日記顯係不利於被告之文書，依最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠決議，原審並無接續檢察官證明被告有罪之責任，且公訴檢察官亦未聲請調查此不利於被告的證據，原審未將刑事訴訟法第163條第2項但書規定，作目的性限縮之解釋，仍依職權調查此證據，並依職權函調交通部中央氣象局雨量、八卦山花火節、被告機車車籍、Ａ女學籍、大竹派出所員警工作紀錄簿等資料，顯然違反最高法院上開刑事庭會議決議。然查：
⑴按最高法院101年度第2次刑事庭會議決議以無罪
推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍，則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任，而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。而將同院100年度第4次刑事庭會議決議七，修正為：本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。並將同院91年度第4次刑事庭會議決議十，修正為：法院於依職權調查證據前，經依本法第163條第3項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。
⑵觀諸最高法院101年度第2次刑事庭會議決議作成
日期為101年1月17日，而在該決議作成前，實務運作均係依循最高法院100年度第4次刑事庭會議決議七之內容：「檢察官未盡舉證責任，除本法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
」辦理，而最高法院101年度第2次刑事庭會議決議作成後，並非否定不利於被告證據之調查，而係認為形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。本案原審係於101年1月9日言詞辯論終結，斯時最高法院101年度第2次刑事庭會議決議尚未作成，原審依刑事訴訟法第163條第2項規定，及最高法院100年度第4次刑事庭會議決議內容，就Ａ女提出之日記，為查明其真實性，而依職權函調交通部中央氣象局雨量、八卦山花火節、被告機車車籍、Ａ女學籍、大竹派出所員警工作紀錄簿等資料，就當時有效之最高法院100年度第4次刑事庭會議決議及刑事訴訟法第163條第2項規定而言，均無任何違背。而最高法院101年度第2次刑事庭會議決議作成後，就有關刑事訴訟法第163條第2項但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言，而作目的性的限縮，以免法院審判，回復成過去的糾問制度。原審於101年1月9日言詞辯論終結前，既未及依最高法院101年度第2次刑事庭會議決議，曉諭檢察官就形式上不利於被告之Ａ女日記聲請調查，揆諸上開說明，本院自應容許或曉諭檢察官就上開形式上不利於被告的證據，提出調查證據之聲請，而公訴檢察官業於101年5月2日本院審理時，主動就Ａ女日記及原審依職權函調之交通部中央氣象局雨量、八卦山花火節、被告機車車籍、Ａ女學籍、大竹派出所員警工作紀錄簿等資料聲請調查，並引為本案證據使用，本院自須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷，如此非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具，附此說明。
⒌被告的辯護人雖猶以下列辯詞，質疑Ａ女日記的證
明力，然由下列事證，足認該質疑情節並不存在，或不足以為被告有利之認定：
⑴被告的辯護人質疑Ａ女於原審審理時陳稱，其到
被告家中時，被告家裡都沒有人等情，與Ａ女日記記載「2010/4/1．．．今天早上6點多．．．
回到了老公家，我遇見老公的母親，伯母跟我說話，但我卻很害羞都不肯說話。」等語，明顯不同。然Ａ女於原審審理時已明確證稱：伊去被告家時，有看過被告的媽媽，伊沒有跟被告的媽媽講過話等語（詳原審卷第39頁背面），與其於日記中記載內容，並無不符。
⑵被告的辯護人質疑依該日記記載，Ａ女及被告多
在外面作愛，惟Ａ女於原審審理時卻證稱與被告多在被告家中作愛等語，二者顯然不同。惟Ａ女於原審審理時係陳稱：「我跟被告沒有去過汽車旅館，大都是在被告家中發生性關係。」等語（詳原審卷第43頁）。依該陳述可知，Ａ女僅係在強調其並未與被告在汽車旅館發生性交行為，並無就其與被告在外面性交次數，與在被告家中性交次數作比較之意，且Ａ女該日記記載時間是自99年4月9日至同年6月22日，並未包括Ａ女所有與被告交往及發生性交行為之時間，辯護人以該日記認定Ａ女與被告交往時間，性交的地點多在戶外，且次數比在被告住處為多，已難認定其計算基礎並無錯誤，其進而質疑Ａ女日記之真實性，自亦屬無據。
⑶被告的辯護人質疑依該日記記載「2010/5/22．
．．老公騎新的機車，老公的機車好好看．．．
」等語，然依被告機車車籍資料可知，被告所有之車號000-000號機車，於98年12月22日即已購買，依一般常情，被告於該日前後，即應已騎乘該新購機車，豈可能於6個月後，始騎乘該新購機車，因而認定Ａ女的日記與事實不符，不具證明力。然被告係在99年5月31日報廢車號000-000號紅色重型機車，並曾在98年12月22日領牌取得車號000-000之白色重型機車，此有機車車籍查詢表在卷可參（詳原審卷第73至74頁），業如前述。換言之，被告在新領車號000-000白色重型機車後，並未立即報廢車號000-000號紅色重型機車，是自98年12月22日至99年5月31日間，被告有上開2部重型機車得同時使用，此時被告要使用那部重型機車，乃被告個人考量，要難以Ａ女第1次看見被告新的白色重型機車時間，是在
99年5月22日，與被告領牌取得新的白色重型機車相差約5個月，即認定Ａ女日記記載內容不實，進而否認Ａ女日記的證明力。
⑷被告的辯護人質疑依該日記記載「2010/5/8．．
．老公在我家睡覺，我照顧老公，我躺在老公的胸口．．．」等語，惟Ａ女父親既不同意被告與Ａ女交往，豈有可能讓被告在其住處，任由Ａ女與被告同房，Ａ女還躺在被告身上。又以Ａ女與被告有如此親密關係，並在日記上記載被告生日，則被告理當知悉Ａ女生日，然Ａ女於檢察官偵查時卻證述被告不知其出生年、月、日，顯有違常情。惟Ａ女父親不同意被告與Ａ女交往，並不代表Ａ女父親有能力24小時監控Ａ女的行蹤，因此被告與Ａ女為上開親密行為，係在Ａ女父親不知情的情況下為之，亦屬合理之認定。至於男女朋友間的交往狀況，其細心的程度及在意的事項，本即因人而異，殊難以女方記得男方的生日，男方不知女方的生日，即否認雙方確有交往的事實。因此，上開質疑事項，實不足為被告有利之認定。
②Ａ女係於98年9月1日入學就讀於ＯＯ商工，並於99年
1月5日退學，有該校100年12月5日函文在卷可參（詳原審卷第79頁），是Ａ女證述之前揭性交行為，係發生在98年農曆中秋節後1星期內某日，係屬Ａ女就讀高一上學期等情，確實與Ａ女的學籍資料相吻合。被告的辯護人雖猶辯護稱：Ａ女於99年10月12日社工訪視時，係稱在98年8月15日認識被告，在98年8月20日一同外出逛街，2人在八卦山發生性行為，有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表可證，然依Ａ女就讀學校函覆Ａ女係於98年9月1日入學，則依Ａ女於檢察官偵查時之證述，其係於入學後始與被告發生性交行為，此與Ａ女於社工訪視時所言，係在入學前，與被告發生性交行為，兩者在時間上有極大的出入等語。惟查，卷附之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表，社工 曾淑華 雖記載「案主表示98/8/15認識嫌疑人2（指被告），在8月20（左右）一同外出逛街，2人於八卦山發生性行為，案主表示2人是自然情境下發生性行為，2人合意發生性行為。」等語（詳警卷第17頁），然Ａ女自始即陳稱係在其父親上班的公司於98年中秋節烤肉活動上，認識被告，其於本院審理時復證稱：「（你是否在98年農曆8月15日爸爸中秋節烤肉認識被告？）是的。」；「（農曆8月15日中秋節之後不到1個禮拜約5天左右，就在八卦山上彼此發生性關係？）是，沒錯。」等語（詳本院卷第50頁背面）。顯然，該性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表上記載98年
8月15日、同年8月20日，均係指農曆，換算為國曆即為98年9月3日、同年9月8日，確實是在Ａ女進入ＯＯ商工就讀高一之後的日期，並無歧異之處，辯護意旨就此部分，容有誤會。
③Ａ女於原審審理時，描述被告陰莖勃起時，無包皮覆
蓋之外觀，被告也承認自己陰莖勃起時，確實沒有包皮覆蓋，以國人男性人口中陰莖勃起時，包皮會覆蓋龜頭者也有一定比例，Ａ女於審理中回答此問題，毫無猜疑之情，對被告生殖器外觀描述肯定，亦為被告所承認而不爭執，此亦足以作為Ａ女與被告確曾發生性交行為之補強證據。
④被告坦承於99年6月22日深夜至翌日凌晨，因與Ａ女
外出，被Ａ女父親發現，而遭Ａ女父親毆打等情，而警員康志嘉等人於99年6月23日執行0時至2時巡邏勤務時，接獲通報彰化市○○路○段○○○巷內有人打架，到場處理Ａ女父親毆打被告事件，警員有當場告誡Ａ女父親不可傷人，也告知被告勿私自約未成年人外出，而事後被告並未對Ａ女父親提出傷害告訴等情，亦有警員職務報告及工作紀錄簿影本在卷可參（詳原審卷第84至86頁），已詳如前述。以Ａ女會在如此深夜，與被告單獨外出，顯然Ａ女陳述與被告係男女朋友關係，確實與事實相符。反觀被告卻對當日為何會與Ａ女深夜外出，無法作合理說明，足認被告辯稱與Ａ女是普通朋友關係，已無法令人採信。
㈢按刑法第227條第3項之罪，固係以性交對象年齡為構成
要件之犯罪，惟不以行為人明知性交對象未滿16歲為必要，如可得而知性交易對象未滿16歲，而有與該未滿16歲之人為性交之不確定故意者，即應成立本罪。惟認定是否「可得而知」而具有「不確定故意」，以行為人「主觀上已有預見」為前提（最高法院97年臺上字第3106號、100年臺上字第2603號判決參照）。依Ａ女之證詞可知，其第1次與被告發生性交行為，是98年中秋節後1星期內某日（其當時就讀ＯＯ商工1年級），被告受Ａ女父親所託去校車接泊處接回Ａ女後，兩人在八卦山所發生之事實，則衡情被告與Ａ女從事該次性交行為時，即已知悉Ａ女就讀之學校、年級。Ａ女於檢察官偵查時亦證稱：「（楊茂雄當時是否知道妳念高一？）知道，我有跟他說我念高一，而且我也穿制服。」等語（詳偵卷第36頁），Ａ女雖於檢察官時陳稱其未主動告知被告自己的出生年、月、日，但仍表示被告知道她就讀幾年級等語（詳偵卷第35頁）。依國民教育法第2條、第6條第1項規定，學齡兒童係6歲入國民小學，及以我國學制為每年9月開學，就一般正常情形而言，就讀高職1年級的學生，部分係已滿16歲，部分則係未滿16歲，被告既自稱其不知Ａ女之生日，顯然被告在與Ａ女發生性交行為，並無從產生Ａ女已滿16歲之確信，而Ａ女未滿16歲，既係在正常學制下的情況，而非Ａ女個人提早就讀的結果，因此被告對Ａ女係屬14歲以上未滿16歲之人，係屬可得而知，主觀上已有預見。而被告主觀上既已預見Ａ女係14歲以上未滿16歲之人，若與之發生性交行為，將發生對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之結果，仍與Ａ女發生性交行為，足認其就對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，已有不確定故意。
㈣Ａ女在財團法人彰化基督教醫院所作之疑似性侵害事件
驗傷診斷，Ａ女的處女膜在6、7、9點鐘方向有撕裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（詳偵卷彌封袋），而Ａ女於99年10月11日，在財團法人彰化基督教醫院，採集之檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，Ａ女外陰部、陰道深處棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經抽取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。Ａ女陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。胚胎，經萃取DNA檢測，檢測結果可排除被告為Ａ女胎兒之親生父親，有該局100年3月18日刑醫字第0990172183號鑑定書在卷可稽（詳偵卷第29頁）。Ａ女亦不諱言，與被告分手後，有與巫嘉釗交往，並發生性交行為，該胎兒父親為巫嘉釗等情，因此上開財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，固無從逕為被告不利之認定，然亦無從據為推翻上開證據的證明力，而作為被告有利之認定。
㈤另Ａ女所陳述其與被告交往之情形（警詢時稱兩人只有
98年發生1次性關係，就沒有再一起出去，於審理時卻稱兩人有多次性交行為），前後陳述雖然有異，然以Ａ女於警詢時表明並無對被告提出告訴之意（詳警卷第5頁），足認其於警詢時並無意追究被告刑事責任，其於警詢時未將與被告交往及性交過程完整說明，亦屬事理之常。至於被告的辯護人復辯護稱：Ａ女就其有無將與被告性交之事告訴任何人，警詢時稱其都沒有告訴任何人，於審理時卻稱有告訴過同學，前後矛盾，而彈劾Ａ女證詞的證明力。然Ａ女於警詢時陳稱其當時未將與被告發生性關係之事告訴任何人；於原審審理時陳稱：「（你與被告交往有無告訴任何人？）有，我有跟以前讀書的同學講過，我忘記他叫什麼名字。」；「（你第一次發生性關係，是否有跟你的好朋友說過？）有，我是跟我在ＯＯ商工的同學說過，她好像是住在大竹，我記得她的名字好像是『 瑞竹 』，是我美容科同班同學，我說過了一陣子，才跟我這個好朋友說，我有男朋友，但是我沒有透露我有跟他發生性行為。」；「（後來你有無跟『瑞竹』或是任何同學說過，你把你的第1次給了被告？）沒有，都沒有。」等語（詳原審卷第43頁背面、第45頁背面）。顯然Ａ女於原審審理時係證稱只有將與被告交往之事告訴同學，但沒有告知關於與被告性交之事，故Ａ女警詢及審理中所述，並無前後矛盾之情形，辯護意旨認Ａ女此部分證詞前後不一，顯然有所誤認。至於辯護人再度質疑Ａ女與巫嘉釗於1個月內發生數次性行為而懷孕，然依Ａ女日記，被告與Ａ女交往長達至少6個月以上，依被告當時年僅30歲出頭，依一般常情，恐發生更多次性行為，而多次為體內射精，然Ａ女卻完全沒有受孕，有違常情。然女性受孕與否，取決於多種因素，包括女性的排卵日期、男性的精蟲數量、體內或體外射精等等，性行為的次數只是其中之一，辯護人以Ａ女在與被告交往期間，有多次性交行為，卻未懷孕，質疑Ａ女證詞的證明力，並非自醫學數據取得之合理推斷，自難認被告有利之認定。
㈥至辯護意旨質疑Ａ女父親為何在警詢時稱表示自己是報
案時，才由Ａ女口中得知Ａ女與被告發生性關係，又在審理時提出日記本，並自稱早就知道Ａ女與被告兩人有性關係乙節，而認為Ａ女父親說法，有前後矛盾之情形。但衡以Ａ女父親在報案初期固有意追究被告責任，然所欲追究之範圍尚未明確，且事涉Ａ女之名節，是在報案初期，就渠等對案情知悉程度之敘述有所保留，並非不能想像之事。又辯護人質疑被告父親為何發現日記後，仍不質問被告，反而繼續清償對於被告之債務乙節，被告父親在原審審理時坦承其在98年2、3月間，有向被告借錢3萬元，每月償還4000元，並已在99年間還清，其發現日記後沒有質問被告，是因為不相信被告會承認等語（詳原審卷第50頁），而被告對Ａ女父親所述借款、還款之陳述亦無意見，可見Ａ女父親向被告借錢時，本案尚未發生，且Ａ女父親事後也依約償還債務，並未因提起本案告訴，而有任何逃避債務之行為，更足認其提告係為保護Ａ女而為，並非意在要脅被告。況且Ａ女父親曾在99年6月23日凌晨因發現被告帶Ａ女外出而毆打被告，已如前述，顯見Ａ女父親及被告彼此早已清楚對方的立場，故Ａ女父親認為多說無益，也非不能想像，辯護意旨以此質疑Ａ女父親報案動機，難以成立。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及維持原判決之理由：
（一）經查，Ａ女係00年0月生，有其姓名、年籍資料在卷可稽（詳偵卷彌封袋內對照表），案發時為14歲以上未滿16歲之女子，被告楊茂雄可得而知Ａ女未滿16歲，主觀上已有預見，仍在不違反Ａ女之意願下，對Ａ女為性交行為，核其所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。而刑法第227條第3項已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
（二）原審依刑法第227條第3項規定，並審酌被告本案前，雖無刑事前案之不良紀錄，但被告與Ａ女父親為朋友之關係，竟不珍惜同事情誼，反利用其受Ａ女父親所託，接Ａ女下課返家之機會，於夜晚將Ａ女載至八卦山實施性交行為，Ａ女因與被告性交而認定被告為其男友，在日記中表現對被告深切愛意及為情所困欲自殺等心境，顯然被告所為已妨害Ａ女人格的健全發展，而被告於檢察官偵查及法院審理時，均矢口否認犯行，欠缺悔意，態度不佳，Ａ女及其父親於本院審理時均表示不願意原諒被告，兼衡Ａ女於警詢時自陳其因自幼親生父母分居，長期感受不到家庭溫暖之成長背景，應亦為Ａ女容易受被告影響，而同意發生性關係之原因等一切情狀，並認檢察官求處有期徒刑1年，尚屬過重，量處有期徒刑7月，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，空言否認犯行，請求撤銷原審判決，並改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國101年5月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。