裁判字號：最高法院101年台上字第3859號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八五九號上訴人 楊茂雄 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十三日第二審判決（一○一年度侵上訴字第五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一○八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊茂雄有其事實欄所載對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（姓名年籍均詳卷）為性交之行為，因而維持第一審論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑七月之判決，而駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：Ａ女之父並未親自見聞伊與Ａ女性交之事實，故其於偵查中及第一審所為之陳述，純係聽聞Ａ女之詞，應屬傳聞陳述而無證據能力。原判決卻以Ａ女之父於偵查中之陳述並無顯不可信之情形，暨其於原審業經交互詰問程序，遽認其於偵查中及第一審之陳述具有適法之證據能力，自屬不當。又依最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議，刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮解釋，應以利益被告之事項為限，並無主動調查不利於被告證據之義務，否則即與無罪推定原則及檢察官應負實質舉證責任之規定相牴觸，無異回復糾問制度；故法院違背上述決議所調查之不利於被告之證據應無證據能力。本件檢察官於起訴時並未提出Ａ女之日記作為伊犯罪之證據，亦未於第一審聲請調查該項不利於伊之證據資料，而Ａ女係於第一審審理時始突然提出上述日記作為伊犯罪之證據，則第一審法院自應遵照上述決議之意旨拒絕依職權調查該項不利於伊之證據，始屬合法。詎第一審竟主動依職權調查上述日記暨與該日記是否可信之補強證據，並採為伊犯罪之證據，顯屬違誤云云。
惟綜觀原判決理由第三項「認定犯罪事實之證據及理由欄」之記載，原判決係依憑Ａ女之證述，暨Ａ女於第一審所提出載有其與上訴人親密交往及多次性交內容之日記，並參酌其他各項相關補強證據資料（詳如原判決第十四頁第十七行至第十七頁倒數第二行所載），認定上述日記之內容核與事實相符，且與Ａ女之指證情節吻合，因認Ａ女之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，並未採用Ａ女之父於偵查中或第一審之陳述，作為上訴人犯罪之證據。故原判決於其理由二（證據能力部分）之（二）內關於Ａ女之父於偵查及審理中所陳有無證據能力之論述是否合法妥當，即與本件判決結果不生影響。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。
又本件檢察官於起訴時固未提出Ａ女之日記作為上訴人犯罪之證據，亦未於第一審審理時聲請調查該項不利於上訴人之證據資料，該日記係Ａ女於第一審審理時始行提出。然原判決已說明：最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議，係於民國一○一年一月十七日所作成，而在該決議作成前，實務運作均係依循同院一○○年度第四次刑事庭會議決議七之內容：「檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱『法院得依職權調查證據』，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂」辦理；而同院一○一年度第二次刑事庭會議決議作成後，並非否定不利於被告證據之調查，而係認為形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。本件第一審於一○一年一月九日言詞辯論終結時，最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議尚未作成，第一審依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，及最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議意旨，就Ａ女提出之日記，為查明其內容真實性，而依職權函查交通部中央氣象局雨量、八卦山花火節、上訴人機車車籍資料、Ａ女學籍資料及彰化縣警察局彰化分局大竹派出所員警工作紀錄簿等相關補強證據資料，並未違背當時有效之最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議意旨及刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定。而最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議作成後，就有關刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言，而作目的性限縮解釋，以免法院審判回復糾問制度。第一審於一○一年一月九日言詞辯論終結前，既未及依最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議意旨，曉諭檢察官就形式上不利於上訴人之Ａ女日記聲請調查，揆諸上開說明，第二審即原審自應容許或曉諭檢察官就Ａ女日記提出調查證據之聲請。而公訴檢察官於原審一○一年五月二日審理時，已主動就Ａ女日記及第一審依職權函查之前述相關補強證據聲請調查，並引為本案證據，則原審自應依據卷內所存在之上述各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷，如此非但未減損被害人權益，亦顧及上訴人利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具等情綦詳（見原判決第二十頁至第二十二頁第十五行）。核原判決上開論述，不僅與刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，暨本院一○○年度第四次刑事庭會議決議意旨無違，亦與本院一○一年度第二次刑事庭會議決議意旨相契合，難謂有違背證據法則之情形。上訴意旨誤解本院一○一年度第二次刑事庭會議決議之旨趣，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並仍就其有無與Ａ女性交之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十六日
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