裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第2079號民事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第2079號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 林鈺陽 被告 林高聖 上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國103年2月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文本院一百零二年度司執字第二一三八七號強制執行事件於民國一百零二年十一月十三日所作成之強制執行金額分配表中，所列第五及第十二次序被告所受分配之執行費新台幣貳萬肆仟元、第二順位抵押權新台幣叁佰萬元應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠原告前為請求清償借款向鈞院民事執行處聲請對訴外人即債
務人 林士傑 之財產，即桃園縣○○鄉○○段○○○號之土地（權利範圍為100000分之1134），及坐落其上同段4319建號之房屋（權利範圍全部，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○號
5樓之1，下合稱系爭不動產），依台灣新北地方法院102年度司促字第5090號支付命令暨確定證明書（見原證1）為執行名義聲請強制執行，並以新台幣（下同）4,711,000元拍定，執行法院隨即製作分配表（見原證2，下稱系爭分配表），並定期於民國102年12月31日實施分配，原告遂於分配期日前即102年11月21日依強制執行法第39條之規定，對系爭分配表次序5、12聲明異議，並就異議事項提起訴訟並為訴訟之證明（見原證3），故原告於法定期間內向鈞院提起本件分配表異議之訴，合先敘明。
㈡按最高法院101年台上字第904號判決意旨為：「分配表異
議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，本件中被告未對原告所交付之支票證明是否為擔保債務所給予，致事實未臻明瞭，致判決無法為法律上之判斷，故上訴第三審為有理由」。
㈢次按，依最高法院69年度台上字第35號及70年度台上字第14
88號判決意旨所示，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在。
㈣查被告於系爭執行案件中，出具桃園縣桃園地政事務所94桃
資他字第44509號他項權利證明書（見原證4），於94年8月16日所登記設定之3,000,000元普通抵押權（下稱系爭抵押權）聲明參與分配。然被告就系爭不動產雖於94年8月16日設定登記有第二順位抵押權3,000,000元，惟依上開說明，仍應以被告對債務人有債權存在為前提，又被告於系爭執行案件並未提出系爭抵押權擔保之債權證明文件，則依上開判決意旨及舉證責任分配法則，被告自應先就抵押權擔保之債權存在負舉證之責。而本件因被告未能舉證有抵押債權之存在，是即應認其抵押債權及抵押權不存在，而鈞院102年度司執字第21387號強制執行事件，於102年11月13日所作成之強制執行金額分配表，其中表列次序5、12即被告所受分配之執行費24,000元、第2順位抵押權3,000,000元即應予以剔除，不列入分配，為此請求判決如訴之聲明所示。
㈤並聲明：如主文所示。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠本件原告主張：其前為請求清償借款向本院民事執行處聲請
對訴外人即債務人林士傑之系爭不動產，依台灣新北地方法院102年度司促字第5090號支付命令暨確定證明書為執行名義聲請強制執行，並以4,711,000元拍定，鈞院製作系爭分配表，並定期於102年12月31日實施分配，原告於分配期日前即102年11月21日對系爭分配表次序5、12聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，又被告於系爭執行案件中，雖出具桃園縣桃園地政事務所94桃資他字第44509號他項權利證明書，以其於94年8月16日所設定登記之3,000,000元普通抵押權聲明參與分配，然被告於系爭執行案件中及於本件訴訟繫屬中均未提出系爭抵押權擔保之債權證明文件，並未舉證有抵押債權存在之事實，業據其提出台灣新北地方法院10
2年度司促字第5090號支付命令暨確定證明書、本院102年度司執字第21387號強制執行金額分配表、聲明異議狀、桃園縣桃園地政事務所94桃資他字第44509號他項權利證明書各1件（均影本）為證，核與原告所述相符，復經本院調取本院民事執行處102年度司執字第21387號強制執行案卷查閱無誤。
㈡按民事訴訟法第280條第1項前段、同條第3項前段分別規
定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」；「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定」。本件被告已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何抗辯，依前開條文之規定，自應認被告對原告主張之事實視同自認，是本件應認原告之主張為真正。
㈢從而，原告依強制執行法之規定，請求判決本院102年度司
執字第21387號強制執行事件於102年11月13日所作成之強制執行金額分配表中，所列第5及第12次序被告所受分配之執行費24,000元、第二順位抵押權3,000,000元應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
參、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月4日
民事第二庭法官郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月4日
書記官郝玉蓮