裁判字號：臺灣士林地方法院104年簡上字第161號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決104年度簡上字第161號上訴人 闕山 忠即被告
蕭阿番 何銘禧 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院104年度士簡字第352號中華民國104年7月7日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第3697號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
闕山忠 在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物均沒收。
蕭阿番在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物均沒收。
何銘禧在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物均沒收。
事實闕山忠、蕭阿番及何銘禧分別基於賭博之犯意，自民國104年
2月26日下午2時許起，在臺北市○○區○○路2段207巷口旁人行道之公共場所，以骰子4顆與碗公1個為賭具賭博財物，其賭法係以骰子擲入碗公比大小論輸贏（俗稱：「十八啦」），輪流作莊，每次下注金為新臺幣（下同）100元，點數最大者可贏得全部之下注金，以此方式對賭財物。嗣於同日下午
2時30分許，在上址為警查獲，並扣得上開碗公1個及賭資
400元，賭資2,900元、骰子4顆則未扣案。案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告闕山忠於本院辯稱：
在派出所讓我們等很久，作筆錄之前，警察很兇，是對我們精神虐待，我心臟有問題，不讓我吃藥是蓄意殺人，我當時想趕快離開，所以作筆錄時，警察問什麼我都隨便答應等語（本院
104年度簡上字第161號卷《下稱本院卷》第23頁反面-24頁），被告蕭阿番辯稱：剛進去警局時，警察對我們很兇，說趕快按照他的意思講一講，我們就可以回去了，警察沒有打我，但跟我說叫我蓋章就好，我看不清楚，叫警察解釋他也不講等語（本院卷第24頁、33頁反面），被告何銘禧辯稱：警察假裝拿扣手銬要銬我，警察的問題我都回答是，我只想要趕快走，當時警察很兇，叫我們骰子趕快拿出來，我覺得像恐嚇等語（本院卷第24頁）。經查，被告3人於104年2月26日警詢時，警員係以一問一答之方式詢問，且就本件賭博用賭具來源、為何骰子未扣案、當日輸贏多少等問題，員警於詢問時，或以開放性問題詢問，或依照被告3人之回答接續而為詢問，被告3人均能自然流暢地回答員警之問題，而未見由警員先行提示該問題之答案予被告，亦未見警員出言恫嚇，被告3人於員警記載筆錄及複述筆錄內容時，亦答稱「嗯」、「對」等語，又於員警詢問所述是否出於自由意志、筆錄有何需修改之處，被告
3人均表示係出於其自由意志、筆錄無須更改，亦無提出解釋錄，或身體不舒服要服藥之要求，此業經本院勘驗該警詢錄音光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第34-36頁反面）；佐以證人即詢問暨製作筆錄之員警 曾偉城 於本院證稱：製作筆錄完成後，有給被告3人閱覽，如果當下被告有說身體有不舒服，會問是否需要就醫，但本件不記得有無這些狀況，被告3人是現行犯，製作筆錄時依規定要上手銬，如果沒有銬手銬，督察組會懲處，問筆錄時有錄音錄影，且係按照他們說的內容記，不可能會有說叫他們趕快按照警察的意思說一說，就可快點回去等語（本院卷第75頁正反面），堪認本件警詢時，員警並無被告3人所稱前述情形，難認被告3人於104年2月26日警詢時非基於其自由意志而為陳述，且本院亦查無證據足認警方有何強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供之情，且其所述復與事實相符（詳下述），自得為證據。
次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人 黃厚喬 於檢察事務官詢問時所為陳述（偵卷第72-73、80-81頁），因經被告3人均否認證據能力（本院卷第23頁反面），復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第
159條之5之法定例外情形，揆諸前開說明，前開證人於檢察事務官詢問時所述，自無證據能力。
本判決下列認定犯罪事實所憑其餘被告以外之人於審判外所為
之陳述（含書面供述）及非供述證據部分，被告或表示同意有證據能力，或未表示意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第23頁反面、76-77頁反面），檢察官亦未就其證據能力表示異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且均查無違反法定程序取得之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：訊據被告闕山忠、蕭阿番及何銘禧均矢口否認有何賭博之犯行
，被告闕山忠辯稱：我們沒有賭博，也沒有賭具，我們只是在講要不要擲骰子，輸的人請客吃東西，還沒有開始賭，扣案的碗公是我去旁邊回收場拿來的，在討論誰要去買骰子時，警察就來了，現在科技這麼發達，誰知道警察拍到有骰子的照片，是不是真的？那天天氣很好，水溝裡沒水，骰子如果丟到水溝裡，也不會被沖走 云云 ，被告蕭阿番辯稱：我要去運動，遇到被告何銘禧、闕山忠，我們討論去買骰子來玩，警察就來了，我們沒有把骰子丟掉，我當時站在旁邊，怎麼跟他們玩云云，被告何銘禧辯稱：我們沒有賭錢，那邊水溝蓋洞很小，且裡面都乾的，那有可能怎麼準，剛好把骰子丟到在水溝裡面？就算有，骰子一定在馬路上，是警察他們找不到云云。經查：
㈠本件查獲員警即證人黃厚喬證稱：我於104年2月26日下午2
時許執行巡邏勤務，騎警用機車到臺北市○○區○○路2段20
7巷，發現被告3人坐在長椅上玩骰子，因為我當時只有一個人，在他們沒有發現我時先拍照蒐證，我表明身分後，被告3人就立刻各往不同方向離開，被告何銘禧、蕭阿番往右邊離開，被告闕山忠往左邊離開，並將骰子丟到水溝裡，當時我有想要從水溝裡將骰子撿回來，但骰子已經被水沖走，被告闕山忠當時也承認將骰子丟到水溝裡，我請線上巡邏警力支援，10分鐘左右後其他同事就到場，之前拍的照片裡面有拍到他們手上拿著錢，碗公也內有骰子等語（本院卷第47-48頁反面），復有臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案之碗公、400元及蒐證照片4張在卷足憑（偵卷第6、16-19頁），堪認被告3人於上開時地，確以骰子與碗公為賭具賭博財物，因遭警查獲時，被告闕山忠旋將骰子丟棄旁邊水溝內，致骰子未扣案甚明。
㈡被告3人雖均辯稱現場查獲之員警並非證人黃厚喬，查獲之員
警與作筆錄之員警是同一人云云（本院卷第46頁反面），惟本件詢問暨製作警詢筆錄之員警曾偉城證稱：我沒有去現場，黃厚喬有到現場等語（本院卷第75頁）：製作搜索扣押筆錄之員警 沈世揚 則證稱：當時是黃厚喬先到現場，他到現場打電話給我們問如何處理，我說先拍照，後派巡邏車把被告3人載回來等語（本院卷第73正反面），上開證人所述，核與證人黃厚喬所述相符，足認本件確為證人黃厚喬先行到場查獲，被告3人於證人曾偉城到庭作證後，復改稱為其等作筆錄者確為證人曾偉城，但在現場查獲之人亦非證人曾偉城，該人並未到庭云云（本院卷第76頁），則就查獲之人與製作筆錄究竟是否為同一人，前後所述不一，而本件負責經辦之員警即證人黃厚喬、沈世揚及曾偉城均已至本院作證，被告3人亦未能指出其等所稱之查獲員警為何人，自難以其等空言所指，而認上開證人所述不可採。
㈢被告3人雖另以前詞置辯，惟查，被告3人於警詢時，均已供
稱：係以碗公1個、骰子4顆為賭具，扣案碗公為被告闕山忠帶來、骰子則已由被告闕山忠丟進水溝內等語，另被告3人當日輸贏部分，被告蕭阿番供稱其已輸100元、何銘禧供稱其沒輸沒贏，被告闕山忠則供稱其已忘記當日輸贏等語（偵卷第7頁反面-第8頁反面、第10頁反面-第11頁反面、第13頁反面-第14頁反面），並有本院勘驗警詢錄音光碟之勘驗筆錄在卷可查（本院卷第34-36頁反面），被告3人於偵查及本院審理時復更異前詞，辯稱並無骰子、還沒開始玩就被查獲云云，其所辯是否可採，已非無疑。再本件經警員黃厚喬當場查獲等情，除據證人黃厚喬證述明確外，復有經證人黃厚喬所拍攝被告
3人於上開時地賭博財物之照片2張可佐（偵卷第32頁），該照片內清楚可見被告闕山忠頭戴帽子、被告何銘禧身穿藍色背心，分別坐於長椅前後兩端、被告蕭阿番則身穿白色上衣站於旁，長椅中間放有碗公1個、內並有骰子，被告闕山忠手持千元紙鈔3張、被告何銘禧前放有百元紙鈔2張、被告蕭阿番則手持百元紙鈔1張，被告3人亦不否認該照片所攝之人為其本人（本院卷第77頁），足認被告3人辯稱遭查獲當時並無骰子云云，並非可採，其等於警詢供稱以碗公1個、骰子4顆為賭具賭博等語，顯較合於上開蒐證照片之內容。被告闕山忠雖辯稱科技這麼發達，不知照片裡骰子是不是真的云云，惟該照片拍攝內容，與被告3人警詢所述一致，已如前述，該照片應非造假，其所辯屬臨訟卸責之詞，尚不足採。末就被告3人辯稱水溝洞小不可能剛好丟進去、水溝裡沒水，骰子不會被沖走云云，惟本件經員警當場查獲後，被告將犯案之骰子丟棄至水溝內致警難以尋獲，非無可能，況員警所攝得之上開照片，已明確拍得骰子，自難以骰子未扣案，而謂現場並無骰子。
㈣綜上，被告所辯，均非可採。本件事證明確，均應依法論科。
核被告闕山忠、蕭阿番及何銘禧所為，均係犯刑法第266條第
1項前段之在公共場所賭博財物罪。原審審酌被告3人賭博方式、犯罪動機、情節、對社會公序良俗所生損害及犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處罰金3,000元，並均諭知易服勞役之折算標準，又扣案碗公1個及賭資400元，分別為當場賭博之器具及在賭檯處之財物，依刑法第266條第2項規定，併予宣告沒收之，固非無見，惟按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。查本件雖僅扣得賭資400元及賭博之器具碗公1個，惟依警員黃厚喬之搜證照片，明顯可見被告3人於賭博時，被告闕山忠手持千元紙鈔3張、被告何銘禧前放有百元紙鈔2張、被告蕭阿番則手持百元紙鈔1張（偵卷第32頁），合計共3,300元，除扣案之400元外，尚有2,900元未扣案，且依前述照片及被告3人在警詢之供述，當場賭博之器具除扣案碗公外，尚有骰子4顆（參偵卷第8頁反面、11頁反面及第14頁反面），上開賭資2,900元及骰子4顆雖未經扣案，然並無證據證明業已滅失，原審僅就扣案之部分宣告沒收，適用法則即有違背法令之情形，被告3人執前詞而為本件上訴，雖核無理由，然原判決就沒收既有上開可議之處，仍屬無法維持，自應由本院將該部分撤銷改判。
爰審酌被告闕山忠、蕭阿番及何銘禧之犯罪情節非重，所生危
害程度不重，犯後否認犯行，被告闕山忠學歷為國中畢業、家境勉持、現無業（偵卷第13頁、本院卷78頁反面）；被告蕭阿番學歷為國小肄業、家境勉持、現無業（偵卷第7頁、本院卷第78頁反面）；被告何銘禧學歷為高中肄業、家境小康、現無業（偵卷第10頁、本院卷第78頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，均諭知易服勞役之折算標準。扣案之碗公1個、未扣案之骰子4顆為當場賭博之器具，扣案之400元及未扣案之2,900元則為賭檯上之財物，均應依刑法第266條第2項宣告沒收。本案雖係被告提起上訴，惟原審漏未諭知沒收，適用法律不當，業如前述，本院自得依刑事訴訟法第370條但書之規定，就沒收部分諭知較重於原審判決之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務中華民國105年4月27日
刑事第四庭審判長法官江翠萍
法官吳麗英法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官李宜蓁中華民國105年4月28日附表：
┌──────────────────────┐│本件應沒收之物│├──────────────────────┤│扣案之碗公壹個及賭資新臺幣肆佰元，及未扣案之││骰子肆顆、賭資新臺幣貳仟玖佰元。│└──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。