裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第302號民事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：確認通行權等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第302號原告 李曜宗 訴訟代理人 蔡金保 律師被告 洪千雅 訴訟代理人 洪森川 律師複代理人 黃文力 律師被告 曾聯炎
參加人 葉玲玲
財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處法定代理人 黃耀光 訴訟代理人 李瑞瑋 上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國101年1月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告為坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱150-1地號土地）之所有權人，起訴請求確認對於被告洪千雅所有坐落同段同小段147、148地號土地（下稱147、148地號土地）、被告曾聯炎所有坐落同段同小段146地號土地（下稱146地號土地）有通行權，經被告等否認，是原告就其所有150-1地號土地對146、147、148地號土地是否有通行權之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。原告起訴請求確認通行權後，146地號土地之所有權人曾聯炎將其土地原通行巷道圍堵，為一併解決袋地糾紛，爰追加曾聯炎為被告，並追加聲明為「確認原告對被告曾聯炎所有嘉義市○○段○○段○○○○號土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖一所示戊部分之土地有通行權存在」，被告洪千雅亦表示無意見；又原起訴聲明第二項「被告應容忍原告在前項所示通行權存在之範圍內開設道路通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞及為妨礙通行之行為」，於本院現場履勘後，因現況有些許變更，爰變更聲明為「被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行」，揆諸前揭條文規定並無不合，原告訴之變更、追加，應予准許。
三、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件原告起訴請求確認通行權等事件，被告洪千雅主張原告通行經參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處所管理坐落嘉義市○○段○○段110-9、110-20地號國有土地（下稱110-9、110-20地號土地）、參加人葉玲玲所有同段同小段110-8地號土地（下稱110-8地號土地）至吳鳳北路之通行方式為對鄰地所有權人損害最小之方式，如經本院判決採用，原告即得據此判決對參加人主張通行權，參加人之土地所有權將因而受限制，故參加人主張其對於本件兩造之訴訟有法律上之利害關係，聲明參加訴訟，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年台上字第2247號判決意旨可資參照）。查原告所有嘉義市○區○○路○○○巷○○號房地，自民國20年間即經由被告曾聯炎所有146地號土地、被告洪千雅所有14
7、148地號土地，如嘉義市地政事務所100年8月30日複丈成果圖圖二所示丁部分、圖一所示戊部分所在之道路通往中山路176巷至相鄰道路，被告二人卻將巷道加以封閉，造成原告無路可走，爰提起本件訴訟。
㈡、再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第786條第1項、第788條分別定有明文。茲因被告已將通道阻絕，為了避免後續紛爭，爰一併請求被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行。
㈢、對被告洪千雅抗辯所為之陳述：
1.原告所有150-1地號土地目前地上尚有房屋可供居住，但因被告在原來的既有巷道即複丈成果圖丁所示之部分加蓋車庫，導致原告無法通行，原告主張通行之部分是沿用長久以來已經存在之既有巷道，對於被告使用土地作為車庫使用的功能並沒有妨礙。且110-8地號土地所有權人如將法定空地留在最北邊，原告土地亦無法通行，況若從110-
8地號土地出入，門牌亦須變更，增加使用成本，且勢必會通行150地號土地，但因150地號土地當初分割時，就已經預留150-2地號土地當作公用道路使用，故對於150地號地主來說並不是很公平。
2.原告所有房屋之門牌號碼嘉義市○區○○路○○○巷○○號，可以看出系爭土地供作通行已有相當長久之時日，原本即是對於鄰地損害最少之處所及方法，不能以被告阻絕該巷道之行為，轉而要求其他鄰地提供通行，且該鄰地所有人亦已明確表達拒絕供原告通行之意思，原告之抗辯應無理由。
3.原告主張通行權係涉及一個人的居住權，應該也會涉及憲法上生存權的問題，故應該不能用土地的面積來計算問題，倘若有更有尊嚴之方式，原告亦不需提起本件訴訟。
㈣、並聲明：
1.確認原告對被告洪千雅所有嘉義市○○段○○段147、148地號土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖二所示丁部分之土地有通行權存在。
2.確認原告對被告曾聯炎所有嘉義市○○段○○段○○○○號土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖一所示戊部分之土地有通行權存在。
3.被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行。
4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告洪千雅則以：
1.原告訴之聲明第1項為「確認原告對被告所有坐落嘉義市○○段四小段147、148號土地之既有巷道有通行權存在」，然原告既然主張對於「既有巷道」有通行權，則其應屬於公用地役權之法律關係，又原告所主張既有巷道之通行僅屬於公用地役權之反射利益，本屬於公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴訟標的，故原告所主張於法不符（參見最高法院86年度台上字第1174號判決、89年度台上字第2500號判決）。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、
2項定有明文。經查原告主張自被告之土地通行，並非對周圍地損害最少之處所及方法：
⑴查就地籍圖所示，原告所有150-1地號土地雖無對外適宜
之聯絡，然原告主張要由被告之土地通行至中山路176巷，而原告與被告之土地中間尚有同段146、151地號土地，並非直接與被告之土地相鄰，況146地號土地之所有權人是否容認原告通行其所有之土地以對外聯絡亦非無疑。且原告早在多年前即經由110-8地號土地通往吳鳳北路開設出口，由該出口進出，有照片為憑，該條路徑僅不到三公尺即可抵達吳鳳北路，故原告通行該路徑始為對於鄰地之損害最小且對原告最便捷之通行方式。
⑵原告所有150-1地號土地面臨東側朝吳鳳北路部分，有連
接110-9、110-20地號二筆土地，經查該二筆土地經接管而屬於國有地，有地籍圖及土地登記謄本可稽，上開二筆土地目前由原告占用中，故原告自可籍由通行前揭二筆土地再經過110-8地號土地到達吳鳳北路之最短距離僅三公尺。
⑶另依據嘉義市騎樓設置標準第二、三條規定，本市實施都
市計畫區域內凡商業區面臨寬七公尺以上（含七公尺）計畫道路之建築基地，應設置騎樓或無遮簷人行道。自建築線至建築物地面層外牆外緣水平距離之騎樓寬度應為三點五公尺。查110-8地號土地係位於嘉義市○○○路西側（林森路與中山路間），都市計畫土地使用分區屬商業區，而依據被告訴訟代理人向嘉義市政府函詢結果，該地申請建築時，應依據嘉義市騎樓設置標準留設騎樓，騎樓寬度為三點五公尺，有嘉義市政府100年8月18日府工建字第1005034536號函影本可稽。嘉義市○○○路既符合上開自治法規所規定應設置騎樓之路段，則原告通行110-8地號土地範圍屬於上述標準應設置騎樓部分，故對於110-8地號土地所有權人之損害尚屬輕微，則原告應通行上述周圍地實為對鄰地所有權人損害最小之方式，原告卻主張要自被告之土地通行，顯然與法不符。
⑷又依據嘉義市政府所公布之都市計畫建蔽容積率一覽表，
商業區之建蔽率為70﹪。而110-8地號土地目前正有新建工程，依據該建築鷹架搭設狀況，原告與該110-8地號土地相鄰部分顯然為該建築物之法定空地，有照片可稽。故原告應主張之最適宜之方法應係經由110-8地號土地最北側部分至吳鳳北路，因該110-8地號土地不僅依法應留設三點五公尺之騎樓，其最北側部分又為該建築物之法定空地範圍，上述通行方式實為對鄰地所有權人損害最小之方式，原告卻主張要自被告之土地中間通行，顯然與法不符。
⑸另110-8地號土地所有人即參加人葉玲玲雖表示其欲向國
有財產局申請就110-9、110-20地號畸零土地合併使用，且欲與150地號土地合併開發。但其所謂「合併開發」究所何指，語意不明，該參加人截至言詞辯論終結前並尚未買受150地號土地，有土地登記謄本可稽，目前建照執照之設計圖也未變更，而國有財產局就110-9、110-20地號畸零土地亦尚未讓售與參加人葉玲玲，則其陳述意見要無可採。縱使110-8地號土地與110-9、110-20、150地號土地合併使用，然110-8地號土地面臨吳鳳北路部分，仍然應依據嘉義市騎樓設置標準留設騎樓三點五公尺，騎樓之設置本為供通行之用，故原告若由留設之騎樓為通行，應屬於對周圍地損害最小之通行方法。
3.又按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上第737號判例）。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。原告主張行使權利之方法顯然以損害他人為主要目的而為權利濫用：
⑴被告係因有增建房屋之需要，故於100年1月間買受147地
號土地，俾使148、147地號土地得為合併使用，但原告卻堅持主張要從被告所有毗鄰之二筆土地之中間通行，原告起訴所主張之通行權將使被告之土地切割為二，顯然有礙被告對於整筆土地之一體利用。況且原告所有之土地面積僅22平方公尺，但依其複丈成果圖所示，其主張欲通行被告所有之土地面積就達15平方公尺，以及欲通行146地號土地面積10平方公尺，其主張通行面積合計為25平方公尺，顯然已經超過原告所有土地之面積，而原告所有之土地，其地上之房屋目前已破損不堪而不適宜居住，且其面積太小屬於畸零地，日後並無法為合法之建築，若衡量原告所主張欲通行被告的土地範圍，將造成被告之土地割裂為二，而無法完整利用，對於被告之損害極大，然原告可獲得之利益卻極小，該權利之行使顯然違反民法之誠信原則，而不值得加以保護。
⑵縱使原告曾因一時之便利而利用被告之土地通行，被告僅
係基於當時該部分土地尚未利用而未積極設置圍牆阻絕其通行，如果因此卻能令原告得以主張通行被告之土地，當與法律之立法精神相左。且原告之土地屬於畸零地，其以後並無法為合法之建築，原告之主張就法律經濟學之觀點，並無保護之必要。
⑶又因被告曾對於原告於被告土地上之任意通行表示反對，
原告為阻礙被告對147、148地號二筆土地之利用，遂將其使用之車輛長期停放占用於被告所有之147地號土地前之路旁，且長達四個月未曾移開，其目的無非為了造成被告於該土地進出時之妨礙，有照片為憑，原告所為顯然係違反誠實信用原則及以損害他人為目的之權利濫用。
⑷原告之土地屬於畸零地，其本可依據建築法第45條規定
向市政府申請調處等程序，以保障其權益，但其卻以「釘子戶」自居，更向其毗鄰110-8地號土地所有權人開價每坪新台幣（下同）72萬元以上，欲待價而沽，但因議價不成，卻反過來向被告訴請通行權，其居心可議。再者，依據原告聲明之各項主張包含通行、開設道路及安設管線，依據民法第786條第1項、第787條第2項及第788條第
1項之規定，原告之上開主張，對於鄰地所有權人均應依法按各項聲明所造成之損害支付償金，但原告為低收入戶，長期不去工作，均倚賴社會補助金維生，經向財團法人法律扶助基金會申請法律扶助獲准，且據以向鈞院聲請訴訟救助，顯屬無資力之人。原告之上開主張所造成周圍地所有人之損害，日後無法支付償金自不待言，足徵原告之主張顯然與民法第148條權利行使之基本原則相違。
4.依據建築法第48條規定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線，被告所有坐落148地號土地上有722建號建物，有建物謄本及複丈成果圖可稽。依據複丈成果圖所示，該建物與147地號土地間留有法定空地，經被告向嘉義市政府查詢結果，該法定空地並無指定建築線，亦即該空地並非經主管機關公告之既有道路，而純屬被告私有私用之土地，原告主張該法定空地為既有巷道於法無據。況觀之土地登記謄本所載，原告於99年10月8日始因受贈與而成為150-1地號土地之所有權人，其主張自民國20年間就通行147、148地號土地，顯屬無稽。
5.再者，原告所有之房屋內並未設置化糞池，其長時間均係利用大雨期間將未經處理之糞水擅自倒入相鄰146地號土地前之排水溝，並順流至被告所有之排水溝，經由被告之土地地下水管而排至公共溝渠，以致被告家中每到下雨天總覺臭氣難聞，被告直至100年5月23日始發覺上情，而原告就其亂倒糞水之事亦不否認，並稱其在下雨天倒糞水本來就是正常的行為，故原告之行為顯係未依誠實及信用之方法為自然之排水，被告並無容忍原告上開違法行為之義務，原告卻仍於起訴狀主張被告不得影響其排水，於法無據。
6.觀之原告目前房屋現況照片，依據原告與鄰地所有權人鑑界測量結果，原告目前之房屋尚有部分坐落150地號土地，其越界部分，如照片紅色標記所示，如果原告之房屋拆除該部分，勢必將無法居住。而依據建築相關法規，原告之土地面積屬於畸零地，其地上日後無法為任何建築自明。
7.另依民法第789條之立法意旨，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，且土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對於當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。因原告之土地係分割自150地號土地，若該150地號土地與鄰地所有人合併開發而有通路，依前揭法條意旨，原告自應通行他分割人之土地（即150地號土地）連接至公路，而不能通行其他周圍地。
8.所謂門牌證明書與法律上有無通行權係兩回事，依據民法通行權是根據出入何處是對鄰地損害少，而不是以編有門牌就可以從那邊出入，編門牌應該涉及公法行為部分，與土地可否通行是私法行為是不同的。
9.並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告曾聯炎則以：
1.以前均由147地號土地的巷子出入，而146地號土地是做店面使用，店面與住家有相通，但都是以住家那邊通行。於100年7月時，被告洪千雅所有147地號土地即已阻擋出入，造成被告曾聯炎與原告兩人均無法通行，被告曾聯炎之土地夾在原告與被告洪千雅土地中間，前後都無法通行，因此只好拆掉自己的房子找路通行，故被告亦為受害者。
2.原告之土地尚可從吳鳳北路出入，然被告係因無法通行，所以才拆自己的房子來通行，原告不應該在被告拆房子後，還要求通行被告之土地。況原告曾向被告稱有向國有財產局申請購買土地，國有財產局有准予讓售，但是原告卻不去繳錢，原告不買反而來主張要經過被告之土地通行，實在沒有道理。且原告亦曾向被告稱其土地要與別人合併開發，因合併開發後原告即有通路可以通過，故被告才會將其所有之土地部分圍起來，否則被告不用拖到那時候才圍起來。
3.參加人應該在申請國有財產局畸零地讓售之前，留一個通路給原告通行，且不應以土地價值高低來考量是否可以通行。以前150地號土地前面東面有一個小路可以通行，於警察局宿舍圍牆中間有條小路可至145地號土地通行，因為要從吳鳳北路繞到中山路這邊買東西不方便，原本原告之廁所設在西邊，所以原告才從廁所旁邊拆一個門出來，另開一條小路，從被告土地這邊出入，否則不可能有人的廁所設在前門，以前長輩是給原告方便出入，不是代表一定要給原告通行，但畢竟是私人土地，如果原告能夠通行東邊的國有地，損害才是最輕的。
三、參加人方面：
㈠、參加人葉玲玲則以：
1.依據民法第787條之規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，對於通行地因此所受損害，並應支付償金，如果通行權人從國有土地110-9、110-20地號土地及私有地110-8地號土地通行以至公路，將造成參加人最大的損害，參加人向國有財產局購買110-8地號土地，每坪高達72萬4千元，故參加人土地公告地價較被告土地公告地價高，從參加人土地開一條路過去，對參加人之土地損害較大。且原告那邊原本為警察局宿舍，所以原告與參加人之土地間有老舊水泥板隔著，可證原告一開始即非由參加人之土地出入。
2.參加人葉玲玲所有110-8地號土地與鄰地 陳劉素 如所有150地號土地已簽署共同合併開發，如按被告洪千雅主張由110-8地號土地通行至公路，將妨害參加人與 陳劉素如 之合併開發案，並使110-8、110-9、110-20、150地號等多筆土地都形成畸零地，為了原告7坪無法建築與居住之土地，而造成參加人與陳劉素如多達50坪的土地形成畸零地，已造成最大之損害。
3.參加人所持有110-8地號土地與陳劉素如150地號土地，依建築法第44、45條合併開發，且建築法的立法意旨是為促進都市的發展與更新，基於特別法優於一般法，應優先適用建築法。
4.原告之土地所通行之巷道（嘉義市○區○○里○鄰○○路○○○巷○○號）已通行數十年，被告洪千雅購買147地號土地前，原告已有通行之事實，從戶政就可查出原告從民國幾年就在那邊設籍，且一直住在那裡，並非這三、五年才在那邊出入，故依習慣如原告有通行之必要，自應維持原有通行之巷道。
5.又目前土地建築房子，將法定空地預留在150地號土地上，至於110-8地號土地面臨吳鳳北路之部分會全部蓋滿，且該二筆土地合併起來是完整建地，並無騎樓之部分，而原告大門在廁所旁邊，係原告與陳劉素如共有分割時，一人分半坪做通行出入口，所以門才會在廁所旁邊。另原告之房屋確實部分占用到陳劉素如所有150地號土地，事實上，參加人已向陳劉素如購買150地號土地，將訴請原告拆屋還地後，才辦理過戶。若參加人主張拆屋還地，基本上原告之建物已經無法再居住，該房子既然已不堪使用又無法合法取得建照改建，原告主張通行權確實有需要全面考量是否有其必要。
㈡、參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處則以：
1.嘉義市○○段○○段110-20、110-9地號土地之查詢資料，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局。而參加人為財政部國有財產局之分支機構，關於袋地通行權之辦理，係依最高法院51年台上字第2680號判例及國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點第1點，國有非公用土地提供私有袋地通行作業，由本局所屬分支機構依本要點辦理，故以財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處之名義為參加人，先予敘明。
2.如果原告之土地的確為袋地，沒有其他出入道路，而一定要通行110-9、110-20地號土地的話，只要向國有財產局申請，繳納通行費用即可，不需要經過法院判決，國有財產局內部針對通行權之作法均為此種方式。
四、本件原告起訴主張伊所有150-1地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，爰提起本件確認通行權之訴訟。經查，原告所有150-1地號土地，地上有原告所有門牌號碼為中山路176巷18號，建號218號之建物。北邊與訴外人陳劉素如所有150地號土地相鄰；南邊與151號、153號土地相鄰；東側有參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處所有110-9、110-20地號兩筆土地相鄰；西側則與150地號土地相鄰，有原告提出之土地登記簿謄本、地籍圖謄本各乙份可稽（見本院卷㈠第5、8頁），均須經由他人所有之土地方得與公路聯絡，故原告所有150-1地號土地為袋地，可堪認定。
五、原告主張伊向來均經由西側150地號土地，連接147、148地號兩筆土地相鄰之中間位置通行而與中山路176巷聯絡，此種通行狀況已長達數十年。惟自100年1月間，被告洪千雅購得147號土地後，即在147地號及148地號撘建鋼鐵造車庫，以鐵皮為牆阻隔原告通往中山路176巷之巷道，至原告無法通行，因而請求確認原告對被告所有147地號及148地號兩筆土地間相連界址中間之處，劃出一寬約1米之道路，以供通行等語。被告洪千雅則以原告主張通行之位置，破壞伊對所有147地號及148地號兩筆土地合併使用之利益。如原告選擇由東側參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處所管理之110-9、110-20地號土地，再連接參加人葉玲玲有之110-8地號土地，此為對鄰地損害最少之方法云云。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1、2項定有明文。原告所有150-1地號土地，因與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，為袋地，已如前述，而今起訴請求確認通行被告所有147、148號土地，被告則以原告主張之通行處所及方法，並非對鄰地損害最少之方法。故本件所應審酌者在於原告所主張之通行方法是否為對鄰地損害最少之方法？
七、原告主張伊數十年來均經由146號土地，往西通過147號與
148號土地相鄰界址中間之巷道至中山路176巷之事實，有原告提出之門牌證明書、照片及地籍圖謄本附卷可稽（見本院卷㈠第8-10頁、45頁、79頁）。其中照片顯示146號土地部分有另一被告曾聯炎所有之磚木造房屋緊鄰該巷道而建，與被告洪千雅所有坐落148號土地上之建物牆壁間確有一巷道存在，且由被告曾聯炎所有磚木造房屋之外牆木板褪色，下半截磚造部份亦有斑剝痕跡觀之，顯見該巷道確實已存在數十年之久。但據被告曾聯炎陳稱伊所有房屋西半部作為店面使用，東半部作為住家使用，兩者並不相通，住家部分與原告相同均係經由147地號與148地號土地中間之巷道進出。
現因被告洪千雅已將該巷道封死，伊只好將房屋拆除，自行由146號土地西側面臨中山路176巷直接通行而無須再經由原有巷道進出等情，有被告洪千雅提出之最新土地現況照片二幀為證（見本院卷㈡第205-206頁；本院卷㈡第2頁本院100年12月19日準備程序筆錄）。本件非惟被告洪千雅不同意原告循原有巷道通行，被告曾聯炎亦為相同之主張。因此，原告所主張通行之方案，須通過被告曾聯炎所有之146號土地及被告洪千雅所有之147、148地號土地。如依適合通行之情況畫出寬度一米之通道，則通過被告洪千雅所有之147地號土地即附圖所示丁部分，面積為10平方公尺；148地號土地即附圖所示丁部分，面積為5平方公尺。再加計依原有巷道寬度通行被告曾聯炎所有146號土地，即附圖所示戊部分，使用面積為10平方公尺。原告主張之通行方案合計使用鄰地面積為25平方公尺。原告主張之通行道路，原與原告共同通行被告曾聯炎已不再通行該處，僅剩原告一人通行，對照原告所有150-1地號土地，面積為22平方公尺，顯然少於通行道路使用之面積。如採此通行方案，尚嫌不合情理。
八、被告洪千雅係於100年1月25日以買賣為原因而登記取得147號土地所有權，有登記簿謄本可稽（見本院卷㈠第6頁）。
雖然被告洪千雅取得147號土地時，該巷道早已存在。而該巷道所在位置，有部分使用到148號土地，屬該筆土地地上建號722號建物之法定空地，與147號土地間無指定建築線，有被告洪千雅提出之嘉義市政府100年6月7日府工建字第1005022598號函影本可證（見本院卷㈠第35頁）。足證該原有巷道未經嘉義市政府認定為既成巷道甚明。故被告洪千雅取得147號土地所有權時，雖然該巷道已經存在，但並無拘束被告洪千雅之效力。目前被告洪千雅基於與其先前所有相比鄰之148號土地合併利用之目的，在147號土地與148號法定空地搭建鐵皮車庫乙節，業經本院勘驗現場，囑託嘉義市地政事務所實施測量在案，製有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖及現場照片數幀附卷可稽（見本院卷㈠第73-75頁、第80-83頁、第88頁）。如採原告主張之通行方案，在147號、148號兩筆緊鄰之土地中間畫出一條1米寬之巷道供原告通行，則對於被告洪千雅利用該兩筆土地之經濟價值及完整性而言，其損害難謂輕微。
九、至於原告所有150-1地號土地，係自150號土地裁判分割而來，在該案中同時雖預留西側150-2號土地供原告通行，此有本院96年度訴字第105號分割共有物事件判決書影本及附圖乙份可稽（見本院卷㈠第108-109頁）。然查，因原告本來通行之道路即為147號、148號兩筆土地間之巷道，故該判決，預留150-2號土地供原告通行，俾與147號、148號兩筆土地間之巷道相連接，此乃依當時共有物分割裁判時之現況所為之考量。尚不得以此拘束本件對於原告通行權採何方式，其損害較少之認定。
十、被告洪千雅、曾聯炎均抗辯稱原告所有150-1地號土地，東側緊鄰110-9號、110-20地號兩筆國有土地，如經由該兩筆土地再通行參加人葉玲玲所有110-8地號土地之最北端，即可與吳鳳北路聯絡，如此通行損害較少等語。經查，原告所有150-1地號土地，東側緊鄰110-9號、110-20地號兩筆國有土地，目前地上並無任何建物，為閒置之狀態，且地型狹長不方正呈南北走向，利用價值不高，面積分別為5平方公尺、9平方公尺，合計14平方公尺。再往東邊緊鄰參加人葉玲玲所有110-8地號土地，此筆土地東側面臨吳鳳北路，南側面臨中山路，位於中山路與吳鳳北路轉角，地型呈南北走向，北端較窄，南端較寬，此有土地登記簿謄本、地籍圖謄本附卷可稽（見本院卷㈠第8頁、第57頁、本院卷㈡第45-46頁）。參加人葉玲玲預計在其所有110-8地號土地興建三層樓房，截至本件言詞辯論終結時，工程進度已達三樓之灌漿拆模完成階段，此經本院依職權向嘉義市政府調取100嘉市府工建執字第00322號該建造執照全案卷宗查閱屬實，並有被告洪千雅提出之照片乙幀可資佐證（見本院卷㈠第205頁）。再查，依據參加人葉玲玲向嘉義市政府提出申請建照執照申請時所附設計圖顯示，110-8地號土地東側面臨吳鳳北路之土地，由土地最南端沿中山路與吳鳳北路路面，由南向北預留寬約3.5米之法定騎樓，此有設計圖及地籍配置圖在卷可按（見本院卷㈠第123-124頁）。另依據嘉義市騎樓設置標準第2、3條規定，本市實施都市計畫區域內凡商業區面臨寬7公尺以上（含7公尺）計畫道路之建築基地，應設置騎樓或無遮簷人行道。自建築線至建築物地面層外牆外緣水平距離之騎樓寬度應為3.5公尺。查110-8地號土地係位於嘉義市○○○路西側（林森路與中山路間），都市計畫土地使用分區屬商業區，該地申請建築時，應依據嘉義市騎樓設置標準留設騎樓，騎樓寬度為3.5公尺，有被告洪千雅提出之嘉義市政府100年8月18日府工建字第1005034536號函影本及嘉義市騎樓設置標準影本可稽（見本院卷㈠第92-93頁）。足證參加人葉玲玲所有110-8地號土地，目前正進行三層樓房興建工程，但該土地最北端部分須留作法定騎樓使用。而騎樓之功用即供作眾人通行，建物所有人本不得堆放任何雜物或施作工作物妨礙行人通行。故如原告可經由上開閒置中而由參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處管理之110-9號、110-20地號兩筆國有土地，再連接參加人葉玲玲所有110-8地號土地最北端法定騎樓部分通行，即可連接吳鳳北路，達到通行之目的。本院考量110-9號、110-20地號兩筆國有土地，地型不方正，又位於數筆私有土地中間，利用價值不高，且參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處陳稱如果原告之土地的確為袋地，沒有其他出入道路，而一定要通行110-9、110-20地號土地的話，只要向國有財產局申請，繳納通行費用即可，顯見對於將管理之土地供原告通行，並無異議。另一參加人葉玲玲所有110-
8地號土地最北端依法本應作為法定騎樓，供公眾通行，對其造成之損害甚微。從而，被告洪千雅、曾聯炎二人所抗辯原告應由其土地東邊經由110-9號、110-20地號兩筆國有土地，再經參加人葉玲玲所有110-8地號土地最北端部分通行至吳鳳北路，如此通行之方案損害最少，尚屬可採。
十一、至於參加人葉玲玲主張依已與鄰地150地號土地所有人陳劉素如簽訂合併開發協議書，並向國有財產局申請合併使用110-9號、110-20地號兩筆國有土地，苟如採取被告抗辯之通行方式由原告通行，將影響其土地合併開發之目的等語，並提出合併開發協議書、嘉義市政府公有裏地合併使用證明書及聲請傳喚證人陳劉素如。然查，參加人葉玲玲所舉合併開發協議書，僅記載雙方願共同合併開發，並由葉玲玲向國有財產局申購上開兩筆國有土地，至於如何開發，其細節如何，均未見載明於協議書。又參加人葉玲玲雖另提出嘉義市政府公有裏地合併使用證明書，但此僅足以證明其已向財產局申購上開兩筆國有土地，至於申購結果如何，直至本件言詞辯論終結時，尚不得而知。故參加人葉玲玲以其有與預定鄰地合併開發之計畫為理由，認為被告抗辯之通行方式對其造成之損害甚大云云，理由尚屬空泛，並不足採。
十二、從而，原告主張對於被告洪千雅所有147、148地號土地、被告曾聯炎所有146地號土地，如附圖所示丁、戊部分有通行權存在，因此通行方案，對鄰地造成之損害並非最少，揆諸上開民法第787條第1、2項之規定，顯無理由，應予駁回。原告主張之通行權既不可採，則其併請求被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行，亦無理由，應併予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國101年1月19日
民二庭法官曾文欣以上正本與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益額度繳交第二審裁判費。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月19日
書記官蘇姵容