裁判字號：臺灣高雄地方法院108年智簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年05月17日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度智簡上字第2號上訴人即被告 魏乙婷 上列上訴人因違反商標法案件，不服本院中華民國107年12月12日107年度智簡字第54號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第13350號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
魏乙婷緩刑參年，並應於緩刑期間內，接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、魏乙婷明知註冊審定號第00000000、00000000號所示之商標圖樣（下稱上開商標），均係法商肯諾股份有限公司（下稱肯諾公司）依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於套裝、襯衫、大衣、運動衣、T恤等範圍之商品，現仍於商標專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意，於民國106年初某日，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號4樓住處，操作電腦網路設備連線至其在蝦皮拍賣網站上所經營之「TiNShop日韓美衣」賣場，以新臺幣（下同）390元、運費30元之售價，刊登販賣仿冒上開商標之商品照片及拍賣訊息，供不特定人上網標購而陳列之。嗣警在網路上瀏覽網頁發現後，基於蒐證之目的，於106年9月14日以420元（含運費）下標拍定並付款，魏乙婷即寄交仿冒上開商標之衣服1件（下稱該仿冒商品），員警於收受該仿冒商品後送請鑑定確認係仿冒品，始悉上情。
二、案經肯諾公司訴由內政部警政署保安警察二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告魏乙婷（下稱被告）迄於言詞辯論終結前，均未對各該證據之證據能力聲明異議。且經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之理由及證據訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均已坦承不諱（見警卷第2至5頁，偵卷第第14至15頁，院卷第
61、65頁），並有蝦皮拍賣賣場網頁畫面、蝦皮購物結帳網頁暨代收款專用繳款證明、統一超商股份有限公司106年9月26日統超字第20170001145號函暨交貨服務單寄件及收件資料、樂購蝦皮有限公司106年10月6日樂購蝦皮字第0171006017號函、蒐證照片、扣押物品相片與商標審定號對照表、鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細等在卷可佐（警卷第6至26頁、第31至36頁），足證被告之自白核與事實相符，堪採為本案認定事實之依據。從而，本案事證明確，被告本件犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查本件員警向被告購入該仿冒商品時，係以蒐證為目的，並無實際買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。然商標法並未對販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，且卷內亦無其他積極證據資料可資佐證被告確實已售出且所販賣者亦為侵害他人商標權之物，是核被告所為，係犯商標法第97條後段意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照）。查被告於106年初至同年9月14日為警查獲時止，在前揭網頁上陳列侵害他人商標權之仿冒商品，為單一陳列行為之延續，僅論以單純一罪。
四、經查，原審以被告罪證明確，並審酌被告為賺取利益，竟公然陳列仿冒商標之商品，影響商標專用權人之商業利益、企業形象及消費者正確認知其所使用商品來源之權益，有礙公平交易秩序，所為實有不該，並考量被告所陳列及持有之仿冒商標商品數量僅有1件，其所陳列之仿冒商標商品種類、數量非鉅，其售價420元（含運費）與真品之市價顯然有別，實際所得之利益非高，且被告犯後坦承犯行，及被告之教育程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，依商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，量處被告拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日，並諭知扣案之該仿冒商品沒收，及未扣案之犯罪所得420元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審認事用法並無違誤，量刑在法定刑之內，亦屬適當，難謂有何違法失當之處。雖被告於本院審理中與告訴人和解（詳下述），原審判決未及審酌，因而量處拘役30日，仍無明顯違法或不當之處，是原審判決應予維持。被告認原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、惟查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。且被告犯後坦承犯行，又於本院審理期間與告訴人達成和解，並已履行賠償金額完畢，告訴人同意給與被告自新之機會，此有和解協議書、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可佐（見院二卷第17至23頁、第43頁），是告訴人所受損害已可獲適當之賠償，亦可見被告犯後確有彌補犯行之態度。信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞。加以本案陳列之仿冒商品數量甚少，犯罪情節堪認輕微，本院認為被告所受本案刑之宣告以暫不執行為適當。復考量被告並非首次違犯商標法案件，是本院雖基於被告之犯後態度及犯罪情節等情，酌情給予緩刑，然被告再犯本案，可徵其欠缺保護智慧財產權之觀念，法治觀念亦屬薄弱，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。且為期被告心生警惕，並增加對法律之瞭解，避免因未諳法律而再罹刑章，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育5場次。又本院既對被告為預防再犯必要命令之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
中華民國108年5月17日
刑事第一庭審判長法官鄭詠仁
法官鄭伊倫法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年5月17日
書記官許雅惠