裁判字號：臺灣高等法院92年勞上字第29號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上字第二九號
上訴人甲○訴訟代理人 吳武川 律師被上訴人 永漢 開發股份有限公司法定代理人 邱永漢 訴訟代理人 陳河泉 律師複代理人 關維忠 律師右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十日台灣台北地方法院九十一年度勞訴字第一二一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣(以下同）一百九十四萬四千七百四
十四元，及自民國（以下同）九十一年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人與被上訴人間之僱用關係自六十三年四月十四日起長達二十八年，證人彭
丙興証稱上訴人為每月固定領薪之公司職員，工作性質係看管及搬遷墓地補償、接洽公家土地承買及申辦自耕農買農地，證人 張寶琳 亦證稱八十年三月時，上訴人係負責處理球場零用金支付。因雜支係報銷後，由被上訴人公司給付薪資時加計支付，被上訴人於九十一年七月九日寄發之存證信函，亦可看出被上訴人自六十三年起即僱用上訴人，並將公司土地信託於其名下。被上訴人於其六十九年一月十二日函文中亦承認上訴人為其員工，由雙方文書往來亦顯示上訴人係被上訴人之員工。且上訴人於受雇之始，即受被上訴人指示著手於所經管土地之開發利用之前置準備工作即墓地遷移等事，最早之簽收紀錄乃六十三年十一月四日，亦顯示上訴人確實在六十三年間已在為被上訴人處理公司事務。
㈡雇用內容依處理事務性質或兼有成立信託或承攬或委任法律關係，惟不得藉此謂
兩造間無雇用關係。上訴人為被上訴人服勞務受其高度的支配，契約內容（有信託、有承攬、有委任的性質）完全受被上訴人之規劃，故兩造自六十三年間就已成立僱用契約。
㈢被上訴人應屬勞基法第三條第一項第四款之營造業，而有勞基法之適用。
㈣勞基法所定之平均工資為退休前六個月工資總額÷退休前六個月總日數×30。故
上訴人之法定平均工資為（54286×6）÷（27＋31＋30＋31＋31＋28＋4）×30=53689元。上訴人於六十三年間被派駐磚廠，而勞基法於七十三年八月一日開始生效，勞基法生效前之工資計算，因上訴人有工廠法第一條之「發動機器」，故有台灣省工廠工人退休規則適用，該期間以十年計，共二十個基數，依該退休規則第九、十條規定，應為0000000元。而勞基法生效後，前五年每年兩個基數，共十個基數，剩餘之十二年又七個月，依勞基法第五十五條取整數，為十三個基數，總共為二十三個基數共計0000000元。綜上共二百三十二萬零五百六十七元，扣除第一審判決並已確定部分外，被上訴人應再給付上訴人一百九十四萬四千七百四十四元。
㈤即認被上訴人並無台灣省工廠工人退休規則之適用，在勞基法生效前，應可類推
適用勞基法所定之最低勞工退休保障，即類推適用勞基法第五十五條第二項之規定，上訴人之工作年資為二十七年又十個月，取其整數為二十八年，而為四十三個基數（前年×每年２個基數＋後年×１個基數）。則退休金為平均工資53689元×43基數=0000000元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人書立之切結書及其與被上訴人簽立之信託登記契約書僅可證在八十二年十
月二日前，上訴人受被上訴人之信託，登記為土地之名義上所有權人。上訴人之工作只須偶爾查看受託土地有無遭人占用，或協助被上訴人辦理相關土地抵押貸款手續等，無須正式上下班，被上訴人則給予上訴人受託登記土地及農舍之報酬，此與所謂僱傭關係性質顯屬有間。證人 許來傳 之證詞亦只可知被上訴人公司委任上訴人處理之事務即為受託登記土地、看管土地、避免外人亂開發及亂葬等。㈡上訴人所提核銷單位均無任何董事長、總經理之簽章確認，報銷清單形式及內容均非真正。
㈢被上訴人公司於六十九年一月十二日函中，雖稱上訴人為本公司職員，惟係因當
時大部份土地均信託登記上訴人名下，故被上訴人公司乃泛稱其為職員，僅表示在上訴人名下有被上訴人所有之土地存在。
㈣上訴人既受託登記土地，並負看管責任，就受託土地上之墓地遷移事宜，本即在其受託事務範圍內，其支領報酬，係基於委任關係。
㈤上訴人所提之支領現金支票，兌領日期及金額均不固定，且沒有連續二個月是相
同金額，若兩造當時係僱傭關係，應支領固定薪資，故此反證兩造間為委任關係，被上訴人除依上訴人處理委任事務之表現，給予不等之委任報酬外，亦含括上訴人因處理委任事務所支付之費用，況上訴人無法說明如何區別固定薪資與費用。
㈥上訴人於原審自承其於六十八年底在民聯公司工作，後又至三牧公司工作，一直
工作至七十九年，此期間不可能在被上訴人公司或所謂磚廠工作，且其於民聯及三牧工作長達十年，顯為繼續性之僱傭關係，而非臨時工。
㈦證人張寶琳之證詞不實，蓋永漢高爾夫球場係於八十二年十月二日始開幕，不可
能於八十年間即由上訴人處理球場零用金支付。證人 彭丙興 之證詞亦有不實，蓋上訴人並無固定領薪之事實。
㈧被上訴人公司並無員工退休金之規定，當時亦無法令可資適用，在八十八年一月
一日適用勞動基準法以前，上訴人之工作年資本即無法計付退休金，故至多亦僅能自八十八年一月一日起算。其以台灣省工廠工人退休規則請求被上訴人給付六十三年起迄八十八年一月一日止之退休金，亦無理由。
理由
一、本件上訴人起訴主張自六十三年四月十四日至九十一年三月四日止，受僱於被上訴人公司，退休前為被上訴人公司所屬永漢高爾夫俱樂部公關經理，被上訴人自六十三年起即僱用上訴人，並將公司土地信託於其名下。被上訴人於其六十九年一月十二日函文中亦承認上訴人為其員工。且上訴人於受雇之始，即受被上訴人指示著手其經管土地開發利用之前置準備工作，且最早之簽收紀錄乃六十三年十一月四日，亦顯示上訴人確實在六十三年間已在為被上訴人處理公司事務。勞基法於七十三年八月一日開始生效，勞基法生效前之工資計算，因上訴人有工廠法第一條之「發動機器」，故有台灣省工廠工人退休規則適用，該期間以十年計，共二十個基數，而勞基法生效後，總共為二十三個基數，爰依勞基法及退休規則規定請求給付退休金等語（上訴人於原審係請求二百三十二萬零五百六十七元，第一審判決被上訴人應給付三十七萬五千八百二十三元，上訴人就敗訴之一百九十四萬四千七百四十四元及遲延利息提起上訴，被上訴人就敗訴部分未上訴而確定）。
二、被上訴人則以：將土地信託登記在上訴人名下，並委請上訴人就近看管，雙方間僅係委任關係，無僱傭關係存在，上訴人所提之支領現金支票，兌領日期及金額均不固定，且沒有連續二個月是相同金額，若兩造當時係僱傭關係，應支領固定薪資，故此反證兩造間為委任關係，上訴人於原審自承其於六十八年年底在民聯公司工作，後又至三牧公司工作，一直工作至七十九年，此段期間不可能在被上訴人公司或所謂磚廠工作，況球場自開幕後迄八十八年一月一日適用勞動基準法以前，根本未自訂退休規定，上訴人又何能主張請求八十八年一月一日以前之退休金。上訴人係於八十二年十月二日永漢高爾夫球場開幕時始正式任職被上訴人公司，擔任公關部經理，而高爾夫球場屬娛樂事業，行政院勞工委員會公告八十八年一月一日起始有勞基法之適用等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其始終以被上訴人為雇主，並以為其提供職業上勞動力為內容，惟被上訴人僅承認其自八十二年十月二日起始正式僱佣上訴人，因此，自八十二年十月二日之後，兩造間有勞動契約關係存在之事實，但自六十三年四月十四日至八十二年十月一日間，上訴人主張雙方間有僱傭契約關係存在部分，被上訴人則否認之，辯稱雙方間為委任關係等語。
㈠按勞基法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，依其定
義，應係指勞工對於雇主，在從屬關係下，提供其職業之勞動力約定，而由雇主付報酬之契約。次按僱傭契約關係，應就工作場及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、工資之議定、調整及給付之日與方法等事項為約定之，就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性存在。又按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。
㈡本件上訴人主張上述兩造間有僱傭契約關係存在之事實，並無提出雙方簽訂之書
面僱傭契約為證，其先提出之六十四年、六十五年間之永漢窯業公司「報銷清單」為證，惟被上訴人否認前開報銷清單之真正；查前開十二紙報銷清單之記載日期為六十四年一月十二日至六十五年四月十八日，而永漢窯業公司於六十八年四月三十日始核准設立，有上訴人提出之公司基本資料網路查詢紀錄可按，其時間已屬不符，再清單上僅有經辦人用印，無任何主管蓋印簽字，已不足認其形式之真正，而所記載報銷內容為預付工資、材料費等，上訴人持有該等報銷清單，上訴人受委任處理土地管理事宜亦可能有支出，與被上訴人有無在當時僱佣上訴人，並無必然之關聯性，不足為兩造間有僱傭關係之憑據。
㈢上訴人另提出被上訴人公司六十九年一月十二日函文中曾記載「為符地政法令..
...登記本公司職員甲○名義地目」，並送達「桃園縣蘆竹鄉山腳村九鄰一一二之一號」址即永漢窯業公司地址，與上訴人曾為被上訴人處理信託土地上之墓地遷移發放名冊等件為證，基此證據主張上訴人住在上址，永漢窯業公司與被上訴人公司董事人員大部分相同，兩者為關係企業，上訴人就近看管永漢窯業公司之磚廠與被上訴人公司之土地，雙方有僱傭關係存在事實云云；被上訴人對此則辯稱：上開函文所稱「本公司職員甲○」係屬誤載，墓地遷移補償費發放清冊係上訴人處理委託事務之工作內容，均不足證明兩造間有僱傭關係存在等語。經查，被上訴人公司於六十九年一月十二日之函文雖記載「登記本公司職員甲○」之用語，惟該函文係被上訴人公司為辦理尚未過戶土地事通知 吳添枝 代書，僅副本送達上訴人，雖有本公司職員甲○之記載，且寄達桃園縣蘆竹鄉「永漢窯業公司」址，但此之函文內容係對吳添枝代書表示土地過戶事宜，且以副本通知上訴人，僅係表示在上訴人名下有被上訴人所有之土地存在及上訴人住在永漢窯業公司址之事實，該函文稱上訴人為「本公司職員」是為答覆吳添枝代書，並不足作為上訴人有受僱被上訴人之事實，上訴人為被上訴人處理土地，發放墓地遷移補償費，亦可基於其他契約關係為之，單以「本公司職員甲○」之記載及寄達地址為磚廠，並不足證明雙方間有從屬關係。上訴人又舉被上訴人於九十一年七月九日所寄發之存證信函，載明「自民國六十三年陸續購買時信託登記台端（指上訴人）名下，並讓台端任職本球場，以便就近看管土地」（見本院卷第九頁上證九）以證明自六十三年起就任職被上訴人公司，並舉證人張寶琳為證，惟查張寶琳於本院九十二年七月十六日準備程序中係證稱：「八十年三月我進永漢開發公司，當時他擔任職務名稱我不清楚，只知是處理球場零用金支付」，張寶琳雖同時證稱「（任職永漢開發公司時是否知道上訴人享有勞基法特休？）有享特休。」、「（依何法律可特休？土地是否有登記上訴人名下？）我於八十年去開發公司工作至八十四年離職，滿一年依勞基法享有特休，若無特休，就有加班費。」等語，惟查，永漢高爾夫球場係於八十二年十月二日始開幕，為上訴人所不爭執，六十三年間時根本尚無永漢高爾夫球場，上訴人又如何任職球場，顯見上揭九十一年七月九日信函與事實不符，為被上訴人安撫上訴人之言詞。而永漢高爾夫球場既於八十二年十月二日始開幕，不可能於八十年間即由上訴人處理球場零用金支付，且永漢高爾夫球場迄八十八年一月一日始依法適用勞動基準法，以前根本均未曾自訂退休規則，上訴人又何能主張請求八十八年一月一日以前之退休金。
㈣上訴人提出七十年一月所立之同意書，被上訴人指定將土地登記在上訴人名下，
欲證明八十二年十月二日以前上訴人與被上訴人有僱傭關係存在，惟觀諸被上訴人提出上訴人於八十四年三月十六日由上訴人書立之切結書（見原審卷第九頁證物一）及被上訴人與上訴人所簽立之信託登記契約書（見原審卷第五四頁證物六）所示，在桃園縣蘆竹鄉之五十六筆土地均為被上訴人所有，其中登記在上訴人名下現為永漢高爾夫球場○○○鄉○○○段山腳小段二四一、二四二之一、二四二之二、二四九、二五０土地所有權狀，該權狀記載日期為六十三年九月十三日、十四日，與上訴人在切結書上記載之地號相同，益證上訴人在未正式受被上訴人僱用（八十二年十月二日）之前，上訴人僅是單純受被上訴人之信託，登記為土地之名義上所有權人，再依據「永漢開發股份有限公司承購土地佔用情形調查表」及（本院卷第三三頁上證一）處理搬遷經過情形（本院卷第三六頁上證三）等文件，更足以證明上訴人受託處理土地事務之內容，包括查看土地有無遭人占用，若土地有被人占用情形，上訴人負責協調拆遷補償事宜等，被上訴人則給予上訴人受託登記土地及處理相關事宜之報酬，因土地本信託登記在上訴人名下，乃由上訴人出面與第三人簽立協議，由被上訴人提供支票予第三人（見本院卷第五五頁協議書），此與所謂僱傭關係性質顯屬有間，亦即被上訴人與上訴人間於八十二年十月二日以前應僅有信託登記土地及處理拆遷補償相關事宜之委任關係，而無僱傭關係。至上訴人所提出起訴書及民事判決書（分別見本院卷第四、五頁），更證明上訴人有為被上訴人處理委任事務為人打傷之情，實與兩造間於八十二年十月二日以前是否有僱傭關係無涉。證人許來傳亦證稱：「我是永漢農場股份有限公司經理。七十三年十月十三日轉至永漢綜合計畫股份有限司管理部擔任經理。」「不知道上訴人之職務，只知他在公司看山，六十四、五年我在農場公司。」「上訴人看山避免外人亂開發及亂葬，薪資情形我不瞭解」「因地號有限制就登記在他名下。」等語（見本院卷第八四、八五頁九十二年七月十六日筆錄）。
㈤上訴人復主張一直都是向被上訴人支薪，向被上訴人之銀行帳戶兌領現金支票，
亦足徵上訴人在被上訴人公司服務之事實云云，惟查依據上訴人所提上證七（本院卷第五二頁）支領現金支票資料，及本院向台灣土地銀行股份有限公司和平分公司所函調支票影本資料（見本院卷第一二０頁），支票兌領日期及金額均不固定，或高或低，沒有連續二個月是相同金額，最高金額曾有一個月277783元（七十三年四月三十日）、104199元（七十九年五月廿二日）、322601元（七十九年十月廿二日），最低金額則只有一個月3101元（七十八年七月廿一日）、4831元（七十八年十二月廿一日）、3743元（八十年五月廿五日）、8206元（八十年六月廿一日）、5390元（八十年七月二十日）、7281元（八十年十一月廿三日）、8476元（八十年十二月廿四日）、4201元（八十一年一月廿一日）、8195元（八十一年三月二十日）、4434元（八十二年三月廿二日）、9000元（八十二年三月廿七日），如果兩造當時係屬於僱用關係，上訴人有支領固定薪資，不可能支領薪資不連續且高低落差如此之大，依上訴人所提上證七支領現金支票資料反適足以證明兩造間當時為信託登記土地及處理相關事務之委任關係，被上訴人除因上訴人處理委任事務，給予不等之委任報酬外，上訴人若因處理委任事務須支付費用時，亦涵括給付。上訴人於訴訟進行中，雖復謂兌現支票金額包括固定薪資及費用云云，與之前所述已相矛盾，況上訴人亦無法說明所謂固定薪資若干？費用又若干？再上訴人於原審九十一年十二月九日審理時，主張其最先壹個月薪水四千元，六十五年起變成薪水五千元等語（見原審卷第一六五頁），若當時即六十三年上訴人一個月薪水五千元，依上訴人所提支領現金支票資料所示，豈可能之後變成一個月只有3101元（七十八年七月廿一日）、4831元（七十八年十二月廿一日）、3743元（八十年五月廿五日）、4201元（八十一年一月廿一日）、4434元（八十二年三月廿二日），顯見上訴人之主張根本不實在。
㈥再參之原審法院向勞工保險局函調上訴人之勞工保險卡紀錄，顯示上訴人「自六
十八年十一月二十一日之投保單位為台灣民聯股份有限公司，自六十九年五月一日投保單位改為三牧企業股份有限公司，自七十三年十二月一日改為邱永漢綜合計畫股份有限公司，自八十年三月十二日才改為永漢開發股份有限公司」等情，可知上訴人於六十三年四月十四日起未以被上訴人公司為投保單位，否則不至有其他之投保單位紀錄存在，自六十八年至七十九年期間不可能在被上訴人公司或所謂磚廠工作。上訴人雖又辯稱前開勞工保險卡雖顯示其由台灣民聯公司、三牧企業公司，自七十三年十二月一日至七十九年五月一日由邱永漢綜合計劃公司為投保單位，自八十年三月十二日起始由被上訴人公司為投保單位，上述二家公司屬兼職工作，而被告公司董事三人身兼邱永漢綜合計劃公司董事，被上訴人法定代理人邱永漢又為該公司董事長，是為關係企業，故被上訴人與上訴人應自七十三年十二月一日起即有僱傭關係存在云云。惟關於僱傭關係存在，應以受僱人為僱佣人服勞務，而由僱佣人給予報酬為要件，因之主張僱傭關係存在者，應就其提出勞務內容與僱佣人因受領勞務而給予報酬之事實證明之，亦即應證明上訴人與被上訴人間有僱傭關係之從屬性存在之證明資料。上訴人雖稱為被上訴人看管包括磚廠土地等，惟始終未提出在前開時間被上訴人公司曾給付薪資之證據，上訴人就此未能提出積極有利之證明，已難認僱傭關係存在，而前開勞工保險卡是為參與勞工保險之證明，有投保單位記載，是為知悉勞工之投保來由，僅為僱傭關係存在之佐證，尚不足作為積極之證據；本件上訴人既不能提出相關之證明，其勞工保險卡又顯示參加勞保之始之投保單位為台灣民聯公司、三牧公司，自不足認被上訴人自六十三年四月間起曾僱傭上訴人；而上訴人在台灣民聯公司、三牧公司工作長達十年之期間，顯為繼續性之僱傭關係，而非臨時之性質。再勞工保險卡雖記載自七十三年十二月一日上訴人係以邱永漢綜合計劃公司為投保單位，自八十年三月十二日起由被上訴人公司為投保單位，但上訴人在該二公司當時任何職，提供何項勞務，被上訴人公司給予何項報酬，仍乏證據證明之，反觀被上訴人則以八十三年三月二十九日發布人事命令證明由上訴人自該時起自公關部主任升任公關部經理（見原審卷第五三頁被證五），對上訴人在被上訴人公司職務可明確知悉，基上說明，上訴人稱其應自七十三年十二月一日或八十年三月十二日為被上訴人公司所僱用，均不足採。
㈦又上訴人雖聲請訊問證人 徐秋蓉 即邱永漢綜合計劃公司會計，以證明其長期在被
上訴人公司任職，惟證人徐秋蓉於原審及本院審理時到庭證述：其僅知上訴人在管理桃園地區的事務，具體內容即不知道，現場收據應由現場主管蓋章，現場有清單，會計經理蓋章再交經理蓋章等語，其證言不足證明上訴人於六十三年四月間與被上訴人間有僱傭關係存在。至上訴人聲請傳訊之證人彭丙興於本院九十二年八月二十日準備程序中固證稱：「（上訴人為固定領薪之公司職員或為代管事領報酬？）固定領薪，六十三年永漢公司在桃園買下一大片地無人管理，我問上訴人願不願意去管理，他同意就去管理，領薪或報酬我不記得多少」「（上訴人工作性質為何？）單純看管及搬遷墓地補償、接洽公家土地承買。農地不能買賣，故由他申辦自耕農買農地」「（如何付上訴人薪水？）每月固定付薪。」「（雜支如何付？）將買好土地之單據向公司請求支付」「（固定薪資由誰經手？誰僱用上訴人？）我是總經理，他向管理部報銷，所以我知道。當時僱用他時董事長知道，公司無制度大家無聘書」等語，惟查上訴人無固定領薪，已如前述，此有具體數據為憑，證人彭丙興之證述並不足採，況彭丙興既稱上訴人之工作性質為「單純看管及搬遷墓地補償、接洽公家土地承買。農地不能買賣，故由他申辦自耕農買農地」，明顯即為受託事務之處理，而非單純以勞務給付為契約目的，此為「委任關係」，而非「僱傭關係」，況且彭丙興證述其於六十八年即離職，則六十八年以後上訴人與被上訴人之關係如何？上訴人六十八年以後從事何工作？彭丙興根本不清楚，證言不足憑採。
㈧從而，上訴人在未正式受被上訴人僱用（八十二年十月二日）之前，僅是單純受
被上訴人之信託，登記為土地之名義上所有權人，上訴人任務只須偶爾有空時前去看看受託土地有無遭人占用，若土地有被人占用情形，則上訴人須負責協調拆遷補償事宜，或協助被上訴人辦理相關土地抵押貸款手續等而已，被上訴人則給予上訴人受託登記土地及農舍之報酬，絕非單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，故八十二年十月二日球場開幕以前，兩造間之關係確為「委任」而非「僱傭」。
四、上訴人雖又辯稱：於八十八年一月一日被上訴人公司適用勞基法之前部分，即使被上訴人未訂退休規則，仍應準用勞基法規定給付退休金云云。惟查：
㈠按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金
給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞僱雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」勞基法第八十四條之二定有明文。又按關於勞動基準法施行前，事業單位無自訂退休規定或其退休規定低於台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規則者，其退休金之計算，勞動基準法第五十五條並無規定。對原無規定給付員工退休金之事業單位，追溯創則。（參照最高法院八十七年度台上字第七二四號、七十六年度台上字第一七二號、八十三年度台上字第八九四號判決）。
㈡本件被上訴人公司係經營高爾夫球場業，有其提出之高爾夫球場設立許可證及高
爾夫球場開放使用證（見原審卷第一一、一二頁證物二）可稽，而行政院勞工委員會於八十七年十二月三十一日公告高爾夫球行業自八十八年一月一日起始適用勞基法，亦即在八十八年一月一日被上訴人公司適用勞動基準法以前，勞動基準法並無拘束被上訴人公司之效力。依據勞基法第八十四條之二規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞僱雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」是上訴人受僱期間自八十二年十月二日起，與勞動基準法於七十三年七月三十日公布施行前之工作年資是否須計付退休金無關，但由上開最高法院判決可看出二項重要之法律原則，即「法律優位原則」及「法律不溯及既往原則」，亦即不能對原無規定給付員工退休金之事業單位，追溯創設給付員工退休金之義務。因之前被上訴人公司並無員工退休金之規定，當時亦無法令可資適用，故應由被上訴人與上訴人協商計算之，惟兩造並無協商，因之，被上訴人雖自八十二年十月二日起僱用上訴人，上訴人之退休金至多亦僅能自八十八年一月一日起算，殊無於被上訴人公司於八十八年一月一日適用勞動基準法後，關於勞動條件又溯及既往適用勞動基準法，否則，即屬違反「法律不溯及既往原則」。
五、又關於上訴人於言詞辯論時主張：被上訴人公司章程第二條「本公司營業項目為
一、國民住宅之建設」及公司登記之營業項目乃「委託營造廠興建國民住宅出租出售業務。」、「工業區之開發」等，被上訴人應為適用於勞基法之『營造業』云云。查：上訴人於上訴理由狀中及本院準備程序終結前，均未為此項主張，上訴人於辯論意旨狀中始提出此項主張，顯有違民事訴訟法第二百七十六條規定，應不得於準備程序後行言詞辯論時主張之。況所謂「營造業」，依建築法第十五條第二項規定所訂定之營造業管理規則第三條規定：「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商；工程範圍及項目由內政部定之。」被上訴人公司未承攬營繕工程，依據被上訴人公司章程及公司登記之營業項目為「國民住宅出租出售業務」，顯然被上訴人公司根本非屬營造業，而「工業區之開發」並非承攬興建工業區之各項建築，亦與營造無關，並予敘明。
六、綜上所述，上訴人並未舉證證明其自六十三年四月十四日起受僱被上訴人公司之事實，其與被上訴人間之僱傭關係，應自八十二年十月二日起算，又因被上訴人公司為經營高爾夫球業，依行政院勞工委員會公告，自八十八年一月一日起始適用勞基法。從而，上訴人基於勞基法第五十五條規定請求被上訴人給付八十八年一月一日前之退休金，依法無據，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
勞工法庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十二月二十六日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。