裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第232號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第232號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3372號，中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7071號），暨移送併辦（併案案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第4509號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年8月16日12時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號3樓居所，分別將海洛因摻入香煙內，點香煙吸用之方式，施用第一級毒品海洛因，及以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各乙次。嗣於同日22時許，在上址為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘毛重0.567公克），及甲○○所有、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、塑膠袋1個、塑膠鏟管1支。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈經臺灣高等法院檢察署移轉臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。上訴人即被告甲○○於87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月13日強制戒治執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年12月21日，以89年度戒偵字第815號為不起訴處分確定。復於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於93年4月9日，以93年度訴緝字第13號判處有期徒刑7月確定，甫於94年5月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，依上決議之說明，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。
二、被告甲○○於審判期日經傳未到庭，惟據其於警詢、偵查及原審中之供述，對於上揭事實均坦承不諱（見偵19952卷第12頁、第45頁、原審卷第24頁、第29頁），復有其於95年8月17日凌晨零時10分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年9月4日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵19952卷第50頁）。而扣案之甲基安非他命2包（驗餘毛重
0.567公克），經送鑑驗結果，確含有第2級毒品甲基安非他命成分，亦有95年9月4日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見偵19952卷第51頁）。另有被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組、塑膠袋1個、塑膠鏟管1支扣案可資佐證（見偵19952卷第22頁、第53頁）。足徵被告之任意性自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前後，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為亦殊，構成要件互異，應予分論併罰。被告有如理由欄一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告素行不佳，多次漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，戕害己身，顯無悔改之意，惟於他人尚無明顯重大危害，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，以累犯量處被告施用第一級毒品有期徒刑7月，及施用第二級毒品有期徒刑5月，並定其應執行刑有期徒刑10月。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘毛重0.567公克），屬第二級毒品（其內毒品與其他外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組、塑膠袋1個、塑膠鏟管1支，係被告所有，且供施用第2級毒品所用之物，業據被告於供承在卷（見偵19952卷第12頁），惟其僅係日常用品臨時替代使用之物，就其性質上或使用上，非專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。檢察官以查獲被告於另時有施用第二級毒品安非他命之事實，與本案有連續犯裁判上一罪關係而提起上訴，為無理由（詳後述），應予駁回。
五、併辦意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於95年6月26日凌晨零時10分許為警採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，經警於95年6月25日17時30分查獲，該次施用第二級毒品部分與前經本院判決被告施用第二級毒品有罪部分，時間緊接、手段相同，所犯罪名同一，顯係基於概括犯意反覆為之，具有修正前刑法第56條連續犯規定之連續犯裁判上一罪關係，爰請併案審理云云。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。則併辦意旨所述之被告施用第二級毒品安非他命之犯行，雖係在連續犯規定刪除前發生者，惟本案係發生於新法施行後，是二者間不能論以連續犯，自應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官黃金富法官魏新國以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳玉珍中華民國96年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。