裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1532號上訴人即被告 徐耀隆 選任辯護人 何珩禎 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第733號中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8855號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收非制式子彈肆顆部分，撤銷。
其他上訴駁回（即原判決關於罪刑宣告及沒收改造手槍部分）。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國103年7月中旬某日，至南投縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋整理其父親 徐茂森 （起訴書誤載為 徐茂源 ，業於103年7月3日死亡）之遺物，而發現如附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈7顆時，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，將上開槍枝及子彈收為己用並放置在上開房屋之天花板上，而非法持有之，後並自108年2月初某日起，將上開槍枝及子彈置放在其平時駕駛使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（車主為 陳政良 、下稱甲車）內。嗣經警於108年2月25日20時55分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，攔檢 林政陽 （另經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第4207號為不起訴處分）所駕駛之甲車時，經林政陽同意搜索，當場在甲車左後座腳踏墊上及駕駛座門把附近，分別扣得如附表編號一所示之改造手槍1枝（含彈匣1個、彈匣內裝有如附表編號二所示之非制式子彈6顆）及如附表編號三所示之非制式子彈1顆。甲○○則於員警發覺其持有上開槍枝及子彈前，即於108年3月30日12時許，在陳政良陪同下，向員警坦承其持有槍枝及子彈犯行，而願接受裁判，員警始查悉上情。
二、案經甲○○自首暨臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第93-94頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1-5頁；偵卷第26、28頁；原審卷第46、
51、94、98-103頁；本院卷第92、95-96、122頁），並據證人即同案被告林政陽、證人即甲車車主陳政良於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第6-9、12-18頁；偵卷第26-28頁）。此外，復有林政陽自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片（見警卷第20-23、36-40頁）在卷可稽，及如附表所示之槍、彈扣案可資佐證。又扣案如附表所示之槍、彈，經鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即附表編號一），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI2906-TD型空包彈槍，換裝改造金屬槍管（由原彈室端加裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆（即附表編號二），認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆（即附表編號三），認係非制式子彈，由口徑0.27吋之打釘槍用空包彈組合直徑約6.4mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年4月16日刑鑑字第1080023295號鑑定書（見警卷第33-35頁）附卷可稽。又本院將上開未經試射由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆，送請內政部警政署刑事警察局實射鑑定後，認均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局109年1月21日刑鑑字第1090000772號函（見本院卷第111頁）附卷足憑。是以扣案如附表所示槍枝及子彈，均具有殺傷力無誤。綜上，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪及被告不予宣告緩刑之理由：
㈠、按少年有觸犯刑罰法令之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係指12歲以上，18歲未滿之人。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。從而，若非法持有槍、彈之始，為未滿18歲之人，而持有行為終了時，已為18歲以上之人，則該行為人顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法之餘地（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。查被告（00年0月00日生）於103年7月中旬某日持有如附表所示改造手槍及子彈時，固為未滿18歲之人，惟其持有之行為繼續至108年2月25日20時55分許為警查扣槍枝及子彈而終止，是其非法持有改造手槍及子彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，依據前開說明，應無適用少年事件處理法之餘地，故檢察官於偵查終結後提起公訴，本院即應為實體之判決。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。又按持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照），是被告持有上開具殺傷力之非制式子彈7顆，僅構成一持有子彈罪。又被告未經許可持有槍、彈為繼續犯，而屬包括一罪。另被告一行為同時持有槍、彈，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢、按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。經查，本案員警攔檢林政陽所駕駛之甲車並當場在甲車內扣得如附表所示之改造手槍及子彈後，林政陽辯稱該槍、彈非其所有，經員警通知甲車車主陳政良到案說明時，陳政良與被告一起至文賢派出所，並均稱扣案槍、彈為被告所有；員警在通知陳政良到案說明前，並不知扣案槍、彈為被告所有等情，有臺南市政府警察局歸仁分局108年9月24日南市警歸偵字第1080435388號函附員警職務報告、被告及陳政良之警詢筆錄（見原審第83-87頁；警卷第1-8頁）在卷可稽，堪認員警在陳政良及被告陳稱扣案槍、彈為被告所有前，員警並不知扣案槍、彈實際為被告所持有。又證人陳政良於警詢時已證稱：因員警在其所有之甲車上查獲改造手槍，所以伊到案說明並請被告前來投案等語（見警卷第6-7頁），復參以被告確與陳政良一同前往派出所，並隨即向員警坦承持有扣案槍、彈之犯行，堪認被告乃為向員警供承非法持有槍枝及子彈犯行，才會隨同陳政良前往派出所說明。從而，堪認被告於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首本案非法持有槍枝及子彈犯行，進而接受裁判，符合刑法第62條自首規定，爰依該條前段之規定減輕其刑。
㈣、被告不予宣告緩刑之理由：
１、被告及其辯護人上訴意旨雖主張：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚端，被告雖未經許可持有本案槍、彈，然該等槍、彈來源，並非被告主動招致，而係承受父親遺物，且被告未曾持本案槍、彈為其他非法、破壞社會秩序或傷害他人等之行為，所生具體危害尚屬輕微，亦可見被告惡性非重；又被告固未主動向警方報繳其所持有之本案槍、彈，然於案發後仍願主動自首承擔，接受裁判，足見被告並非卸責之人，於本案偵審期間，猶仍積極上進、努力工作，實非不得緩其刑之執行，令其有自新改善之機會；另被告現年僅22歲，正值人生起步階段，雖經歷父母失和離異、至親離世、承擔家庭生計之重責等過程，猶仍未自我放棄，努力學習、工作、求生存，本案被告僅因一時思慮不周、致罹刑章，實仍有教化可能性，並無令被告入監接受隔離監禁之必要，又法院其他案件犯罪情節嚴重程度高於本案被告之案件，仍經法院准為附件緩刑之宣告，因認被告所宣告之刑確以暫不執行為適當，是請求給予被告附條件緩刑之宣告等語。
２、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令；緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，自不得任意指為違法（最高法院
108年度台上字第2362、4080號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第137頁）在卷可考，惟被告所持有具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬高度危險之違禁品，且子彈之數量7顆非少，而被告原係將本案槍、彈放置在上開房屋之天花板上，嗣於108年2月初某日起竟將之置放在可四處移動並隨時取用之甲車上，致本對於社會治安、人身安全已具有相當程度之潛在危險更加提高，另如附表編號二所示之子彈6顆，更係裝於本案改裝手槍之彈匣內，致更易以本案改造手槍射擊彈匣內之子彈，其犯罪情節難認輕微。又被告持有本案槍、彈之初雖年僅17歲，惟其嗣後於年滿18歲智慮較為成熟及滿20歲成年後，仍不思將本案槍、彈丟棄或主動向警方報繳，於持有本案槍、彈期間已逾4年
6月之後，始因員警查扣本案槍、彈後，才自首坦承犯行，足認被告存有僥倖之心。從而，本院認被告並無暫不執行刑罰為適當之情形，其仍應接受刑罰之制裁，始能維護社會正義，並收教化之效，故不為緩刑之宣告。再者，各案具體情節不同，且無相互拘束的效力，自難比附援引他案諭知附條件緩刑宣告之情形，即執為本案亦應為附件之緩刑宣告。準此，被告之前揭上訴，並無理由。
參、撤銷改判部分（原判決關於沒收非制式子彈4顆部分）之理由及沒收之敘明：
一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確而併予宣告沒收非制式子彈4顆，固非無見，惟查：扣案之非制式子彈7顆，於偵查中經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中非制式子彈3顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩餘之非制式子彈
4顆，則未經試射，是否具有殺傷力不明，原審逕予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴固無理由（詳下述），然原判決既有上開違誤之處，且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決關於沒收非制式子彈4顆部分，即屬無可維持，應予撤銷改判。
二、沒收之敘明：按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。查扣案原具有殺傷力，業經鑑定試射之非制式子彈7顆，因經鑑定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不另為沒收之諭知。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑宣告及沒收改造手槍部分）：
一、原審以被告犯罪事證明確，爰適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，論以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告以一持有行為同時持有7顆具殺傷力之非制式子彈部分，屬單純一罪，另同時持有槍、彈部分係觸犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又敘明被告有刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，並審酌被告明知持有槍、彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，竟無視法令而持有之，足見其法治觀念顯有偏差；兼衡其年紀尚輕、智識程度（高中學歷）、素行（前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄）、家庭及經濟並職業狀況（未婚，需要撫養70幾歲之祖母，目前在工地打雜）、犯罪方法、犯罪動機（自陳：防身）、扣案槍枝非屬危害性較大之制式槍枝、非法持有槍枝及子彈之數量、犯後坦承犯行之態度、無積極證據足證被告曾以該等槍、彈為其他犯罪行為等一切情狀，量處被告有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣
5萬元，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告所持有具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬高度危險之物品，被告又將之置放在可四處移動並隨時取用之甲車上，對於社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，犯罪情節難認輕微，又被告持有上開槍、彈期間長達4年以上，且係在員警查扣該等槍、彈後，才坦承犯行，足認被告存有僥倖心態，從而，認本案並無暫不執行刑罰為適當之情形，被告仍應接受刑罰之制裁，始能維護社會正義，並收教化之效，故不為緩刑之宣告。復敘明扣案如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1枝，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，至於被告原持有具有殺傷力之子彈3顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射，堪認均滅失殺傷力，已非違禁物，無從諭知沒收。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告前揭上訴意旨，請求給予其附條件緩刑之宣告，另提出南投縣○○鎮○○里辦公處108年11月25日清寒證明書及○○○○股份有限公司109年2月4日在職證明書（見本院卷第131、133頁），請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條多款所列情狀而為量刑，並已審酌被告之家庭、經濟及職業等生活狀況，已如前述，被告雖提出上開清寒證明書及在職證明書，用以證明其家境清寒，及其自108年10月19日起在○○○○股份有限公司擔任工務人員，工作期間態度良好等情，惟被告於原審並未提出上開清寒證明書及在職證明書以供原審審酌，況被告於本院所提該等證明書縱可證明其家境清寒，及其在○○○○股份有限公司擔任工務人員，工作期間態度良好等情，然此與原審已審酌之家庭、經濟及職業等生活狀況並無明顯不同，本案縱再衡酌被告於本院所陳之上開經濟及職業等生活狀況，仍認原判決上開量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，又被告上訴意旨，請求給予其附條件緩刑之宣告部分，並無理由，已詳如前述。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國109年2月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬────┬───────────┐│編號│名稱│持有數量│扣案數量│備註│├──┼───────┼────┼────┼───────────┤│一│改造手槍│1枝│1枝│槍枝管制編號0000000000│││（含彈匣1個）││││├──┼───────┼────┼────┼───────────┤│二│非制式子彈│6顆│6顆│均經試射，該等子彈均不││││││沒收。│├──┼───────┼────┼────┼───────────┤│三│非制式子彈│1顆│1顆│已試射，該子彈不沒收。│└──┴───────┴────┴────┴───────────┘