裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第387號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第387號上訴人即被告 歐淑珍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年12月27日107年度簡字第8280號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第8205號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
歐淑珍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、歐淑珍基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年7月24日凌晨某時許，在新北市○○區○○路ＯＯＯＯ附近某處路旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案涉犯背信罪嫌遭通緝，於107年7月25日19時45分許，在新北市○○區○○路○○號前為警逮捕，歐淑珍即於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動坦承前揭犯行而接受裁判，復經警採集其尿液檢體送驗結果，發現呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告則於本院準備程序表示對於證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力等語（見本院108年度簡上字第387號卷，下稱本院簡上卷，第73頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告歐淑珍於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8205號卷，下稱毒偵卷，第5頁；本院簡上卷第71頁、109頁至110頁），且被告於107年7月25日為警採集其尿液送驗（尿液檢體編號：00000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司出具之000年0月00日00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份（見毒偵卷第7頁、13頁至14頁）在卷可稽。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告施用第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品
者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。是倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院10
4年第2次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告前於10
4年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以10
4年度毒偵字第1286號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104年8月19日起至106年2月18日止，嗣經該署檢察官以105年度撤緩字第291號為撤銷緩起訴處分確定並提起公訴，由臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度壢簡字第471號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是被告5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸上開說明，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，應依法追訴處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前因⒈施用毒品案件，經桃園地院以106年度壢簡字
第471號判處有期徒刑3月確定；⒉施用毒品案件，經同法院以105年度壢簡字第758號判處有期徒刑3月確定；上開罪刑，嗣經同法院以106年度聲字第3481號裁定應執行有期徒刑4月確定，於107年4月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；是以，本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄為施用毒品之罪，與本案罪名、犯罪類型完全相同，且經審酌前案之執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，是認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告施用第二級毒品犯行經警查獲之緣由，乃係員警於107年7月25日執行巡邏勤務，在新北市○○區○○路○○號前，見被告形跡可疑而向前盤查，經以警用電腦查詢，發現被告因涉背信罪嫌遭桃園地院通緝，遂將被告逮捕，後由被告於警詢時供承有事實欄一所載施用甲基安非他命之事實，有警詢筆錄1份存卷可查（見毒偵卷第4頁至5頁）；而被告主動告知其有施用毒品之行為前，員警並未於被告之身體查獲毒品，或有何衣物等處顯露疑似持有或施用毒品之痕跡，亦未有明顯毒癮發作或精神狀態異常之情形，又被告另有毒品案件前科，遂為警詢問其近日是否有施用毒品等節，充其量僅係員警基於長期執行警察勤務而接觸、查緝施用毒品人口之經驗，所為之個人觀察及主觀推測，尚難認員警當時已有確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案施用毒品之嫌疑，是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動供承本案施用第二級毒品犯行，並同意接受員警採集尿液送驗，堪認本件被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定。查被告本案經原審判決後提起上訴，並以上訴理由狀表示供出其毒品來源為綽號「Ｏ修」之男子所提供，復在本院準備程序中再供出該人之真實姓名為「黃ＯＯ」，及可提供毒品來源之聯絡電話、住址等資訊予警方查緝，嗣由員警對黃ＯＯ發動偵查，而報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦等情，有被告上訴理由狀、本院準備程序筆錄、蘆洲分局000年0月00日ＯＯＯＯ刑字第0000000000號函暨所附調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、蘆洲分局
000年0月00日ＯＯＯＯ刑字第0000000000號刑事案件報告書等件（見本院簡上卷第19頁、71頁至72頁、143頁至157頁）附卷足憑，足認警方依被告之供述，確實足以合理懷疑該 黃安達 即為被告毒品來源之人，並由於被告之供出該來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，應屬因被告供出來源而查獲，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案當有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。被告有上開各加重及減輕事由，依法先加後減之，並遞減之。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌之事項：㈠原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑
，固非無見；惟原審未及審酌被告上開供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽，被告執此提起本件上訴，為有理由，自應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件歷
經檢察官為緩起訴處分併附命完成戒癮治療，及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用第二級毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡其素行，坦承犯行之犯後態度、高中肄業之智識程度、自陳無業、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末查，被告為本案施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器，並未扣案，無法證明現仍存在而尚未滅失，又上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國聲請以簡易判決處刑，檢察官林郁璇於本審到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳金鳳中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。