裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第591號刑事判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第591號上訴人即被告 黃琅銘 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
106年11月23日所為106年度桃簡字第1835號第一審刑事簡易判決（原起訴書案號：106年度毒偵字第4649號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年7月20日凌晨2時20分為警採尿起回溯120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以將甲基安非他命放入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年7月19日晚間10時50分許，在桃園市○○區○○街○○號天祥旅社303室為警盤查，因而查獲，並當場扣得吸食器一組，經其同意復於翌（20）日凌晨2時20分許採集尿液送驗，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署（更名前為臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執（見本院卷第31頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前開時、地警所採尿液為其親自排放並封緘，且前開尿液經送鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱:我於查獲前最後一次施用甲基安非他命係在106年5月份，但我於106年7月19日有施用公司同事 蔡字田 提供給我的電子煙1口，我於遭警查獲並移送至地檢署複訊後，有回到公司去問蔡字田，他才跟我說我給我吸的電子煙有含甲基安非他命，所以我是在不知情的情況下施用甲基安非他命的云云。經查:
㈠被告於106年7月20日凌晨2時20分許，經警徵得其同意後
採集其尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，尿中確檢出甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有上開科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份附卷可稽（見偵查卷第11頁、第38頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉；又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命1至5日等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於92年12月2日管檢字第0920009990號函可供參照；另施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出，又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有前行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。綜上，本件被告為警採集之尿液經檢驗後既呈安非他命類陽性反應，且有甲基安非他命成份，自足徵被告應有於10
6年7月20日凌晨2時20分許為警採尿起回溯120小時內某時施用甲基安非他命之行為。又以被告本案遭警查獲時，現場扣得吸食器1組，被告亦稱該吸食器為其所有，為其供施用第二級毒品犯行所用（見偵查卷第5頁背面、第33頁），參以一般吸食器之使用方式，可認被告應係以將甲基安非他命置入該吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命。
㈡至被告雖以前詞置辯，然觀諸被告上揭尿液檢驗報告，其檢
出濃度為甲基安非他命10579ng/ml、安非他命3636ng/ml，較之行政院衛生署公告判定依據值500ng/ml（且安非他命≧100ng/ml）之標準高出甚多，是被告稱其遭警查獲前最後一次施用甲基安他命係在106年5月間，但有於106年7月19日施用摻有甲基安非他命成分之電子煙1口，是否屬實即非無疑。又被告於本案前已有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度毒偵字第4858號聲請簡易判決處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見偵查卷第35頁，本院卷第10頁至第15頁、第46頁至第49頁），被告應可明確知悉甲基安非他命之氣味，及施用後生理反應、變化等節，以被告所施用甲基安非他命之濃度，應足以使其於施用後能明顯感受其所施用者乃甲基安非他命，故被告辯稱其係於地檢署複訊後，經蔡字田之告知，始悉其於上開時、地所吸之電子煙確含甲基安非他命成分等節，有違常情，不足採信。且依被告於本院準備程序時稱:蔡字田現在還在 俊瑞 發人力派遣公司工作，他和另外一個同事兩人常常來找我等語（見本院卷第30頁），可知被告與蔡字田之互動頻繁，何以被告卻未能提供蔡字田之詳細資料以供本院傳訊蔡字田到庭作證，以明其說，實啟人疑竇，再者被告迄今亦未能提出任何其係在不知情之情況下，施用他人所提供摻有甲基安非他命成分之電子煙之證據資料以資佐證，其空言否認犯行，自無可採。況倘被告所述為真，被告稱當天在場之公司員工大概有5、6個，每個人都在抽電子煙，每個人都有施用甲基安非他命；又蔡字田當天提供予其吸食之電子煙內容物係透明的，倘單純之電子煙內容物應係有顏色的等語（見本院卷第30頁），可見被告應可預見蔡字田提供予其施用者並非一般電子煙之內容物，而極可能為甲基安非他命，卻仍施用之，被告主觀上亦有施用甲基安非他命之不確定故意。
㈢被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑:
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
103年度毒聲字第1093號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於104年8月12日釋放出所，經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以104年度毒偵緝字第376號、第377號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經本院以100年易字第
742號判決判處有期徒刑3月，共7罪確定，入監執行後，甫於101年11月14日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第
2項前段定有明文。
㈢原審認被告罪證明確，併審酌被告前因施用第二級毒品已實
施觀察、勒戒，於執行完畢釋放出所後5年內，已曾犯施用第二級毒品罪先後經法院判決判處有期徒刑2月、3月、4月確定，猶未能自新，之後復犯本案施用第二級毒品罪，所實施觀察、勒戒之保安處分已無法收其實效，足徵其戒毒意志不堅，固應予非難，惟徵諸其施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，未危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，並兼衡其犯後雖配合警察採驗尿液但卻未坦承犯行之態度，及其於警詢自述暨卷附被告個人戶籍資料查詢結果表所示高職畢業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案之吸食器為被告所有且係供被告本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
三、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，對於簡易判決有不服之上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條及第455條之1第3項分別定有明文。是本案上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許炳文聲請簡易判決處刑，檢察官林岷奭到庭執行職務。
中華民國107年7月20日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官游紅桃法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳崇容中華民國107年7月23日