裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第26號上訴人即被告 陳時賢
號選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師 許瑞榮 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智訴字第18號，中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告陳時賢共同犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表一、二所示之物均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係以月薪新台幣（下同）28,000元之代價受僱於「馬大哥」，「馬大哥」告知被告係透過特殊管道向藥品公司取得且其本身亦有施用，故被告確實不知扣案藥品為偽藥。若被告明知該藥物為偽藥且與「馬大哥」有販賣偽藥之犯意聯絡，豈有可能甘於僅領取月薪而不與「馬大哥」共同分取販賣偽藥所得利益之理。被告並不認識販賣所得帳戶之 翁祖崧 ，且與翁祖崧於淡水信用合作社帳戶內之款項亦無關係，被告並未因販賣偽藥而獲取任何利益。且當時被告必須照顧罹癌之父親，在找不到工作的情形下，受僱於「馬大哥」，倘鈞院仍認被告違法，請求斟酌被告未直接就藥物之銷售分取利益，被告學歷甚低且須照顧生病之父親，請求從輕量刑並給予自新之機會，故應從輕量刑云云。
三、訊據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承自民國（下同）98年11月間起，以每月薪資28,000元代價，受僱於真實姓名年籍不詳之「馬大哥」，負責接受訂單、並依訂貨內容包裝藥品後，交付不知情快遞公司寄送偽藥迄99年5月28日為警查獲之行為，其於偵查及原審即否認有違反藥事法等之犯意，並於上訴理由辯稱若被告明知該藥物為偽藥且與「馬大哥」有販賣偽藥之犯意聯絡，豈有可能甘於僅領取月薪而不與「馬大哥」共同分取販賣偽藥所得利益之理，故被告主觀上應不知扣案藥品為偽藥，而無違反藥事法等語。惟按依刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法。本件被告既就行為之主觀犯意提出抗辯，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。經查被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時均未就其所稱僅受僱於「馬大哥」且對於所寄出之藥品係屬偽藥並不知情一事提出證據，被告上訴意旨亦僅再以其學歷甚低，及「馬大哥」稱扣案藥品係透過特殊管道取得，且其亦有施用等語，欲證明其主觀上並不知悉本案扣案之藥品係屬偽藥，惟其於偵查中已自承其不知藥品來源，不能提出原廠授權證明或產品合法出廠證明，亦知悉賣的比藥局便宜等語（見偵卷第65頁），且亦自偵查迄本院審理時均無法說明雇主馬大哥真實身分或上游合法供貨業者，亦認知所售商品價格與市價不相當，足徵被告辯稱不知販售商品係屬偽藥，並不可採。又按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院100年台上字第3882號判決意旨參照）。經查被告雖辯稱其僅係領取月薪28,000元，並非共犯等語云云，惟查依被告所坦承之自「馬大哥」處取得偽藥，彙整每日訂單，並加以寄送之犯行觀之，被告仍係與其所稱之「馬大哥」於整體違反藥事法等之共犯結構中，有犯意聯絡及行為分擔，而於此共犯之結構中，依據其所分擔之工作，其所領取之月薪28,000元，即為其與「馬大哥」共同販賣偽藥所得，被告辯稱其不認識販賣偽藥貨款匯入之戶名翁祖崧，即屬未因販賣偽藥獲有利益，顯不足採。且查被告係與「馬大哥」有犯意聯絡及行為分擔而共犯違反藥事法等犯行，故縱如被告所辯其不認識販賣偽藥貨款匯入之戶名翁祖崧，亦難認被告無與「馬大哥」有共犯違反藥事法等之行為。末按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，並以被告前因重利、妨害自由等案件，分別經臺灣基隆地方法院以96年度易字第561號判決處有期徒刑2月、1月15日，臺灣板橋地方法院以97年度簡上字第545號判決處有期徒刑4月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑6月，甫於98年6月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另爰審酌被告應知販賣來歷不明之藥品，除侵害正當藥廠潛在市場利益，更影響政府查緝偽藥威信，且該等藥品為消費者服用後，可能危害不特定大眾身體健康，其販賣期間將近半年，已販出偽藥數量非少，金額極鉅，有銷貨流水帳記資料可認，且遭查獲尚未販出之扣案偽藥數量亦多，所生實害重大，且其犯後復未能坦承犯行，態度難認良好，另參酌被告素行及被告參與犯行程度、公訴人具體求刑意見等一切情狀，量處被告有期徒刑3年，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無其他失出或失入之違法或失當之處。被告上訴指其學歷甚低、父親生病，請求減輕等情，難認有理由。綜上，被告執前詞上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年8月3日
書記官陳士軒論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。