裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第48號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第48號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李青翎選任辯護人張家豪律師
張宸浩律師 徐嘉明 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智易字第85號，中華民國100年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第1164號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認除第一審判決漏附其附件即「cher及圖」應予補正如附件一所示外，其對被告李青翎為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件二）。
二、檢察官上訴意旨以：被告既然為開發自創品牌而特別委任設計師設計商標，亦無任何跡象顯示被告之理性謹慎低於一般人，竟於使用CHER商標，完全不曾至經濟部智慧財產局網站查詢，實非民主法治社會中，一般恪遵法律規範且理性而謹慎之人所不可能之作為。被告既然係在化妝品商品上使用商標，如需查詢市場上有無使用相同商標之商品，以網路購物早已蔚為風氣之今日，殊難想像任何理性而謹慎之商人膽敢忽略網路商店部分，而依檢察官使用「cher明珠」搜尋結果，在各網路藥妝店發現確有販賣告訴人使用「CHER」商標之化妝品，且其中不乏樂天市場、PChomeOnline商品街及YA
HOO奇摩超級商城等知品網路入口網站設網路商店之店家，被告實無不知之可能。又被告開發產銷之商品為化妝品，如欲藉由網路搜尋引擎查詢商標或商品，除非被告欲探查美國歌星 雪兒 之近況，否則豈有僅設定「CHER」為關鍵字之可能，而由檢察官使用「cher,化妝品」此一最少條件之關鍵字在Google搜尋，其結果第1頁上即出現告訴人所生產、銷售之「明珠之雪(cher)」商品云云。然查：㈠本件檢察官上訴理由雖提出「Cher，化妝品」為條件之關鍵字搜尋結果，然而偵查中檢察官是以「Cher，明珠」為條件之關鍵字搜尋，一審蒞庭檢察官又以「Cher」為條件之關鍵字搜尋，可見即便是偵查或審判階段之檢察官其搜尋的條件都不相同，顯然均係事後知悉所有卷證之後，統合成關鍵字為事後的搜尋，無法呈現被告當時決定以「Cher」等文字用於系爭產品時有主觀犯意，況一審蒞庭檢察官亦係以「Cher」為條件之關鍵字搜尋，實與證人 楊君玉 所證稱係以「CHER」為條件搜索無異，則檢察官上訴指摘被告豈有僅以「CHER」為關鍵字之可能（事實上係楊君玉為搜尋，而非被告），而認被告實無不知系爭商標之可能云云，並非的論。㈡又被告雖身為舒博美公司負責人，但基於業務關係必須常年在國外洽商，其於西元2010年出國20次，停留在國外居住日數高達228日；西元2009年，有19次出國紀錄，停留國外日數亦有206日；西元2008年出國23次，停留國外日數亦有195日，此有被告入出國日期證明書可資證明（見本院卷第120至121頁），由此可知被告確實長期海內外往返頻繁，而舒博美公司使用「CHER」於公司產品，係產品企畫承辦人楊君玉連同名稱及產品外觀委外設計後，鎖定產品目標客群，考量法文字義後提出
7至8個法文，再由公司內部開會共同選出「CHER」，亦有當時討論之書面附卷可稽（見原審卷第38至39頁），復參佐被告係將系爭產品舖貨至全臺擁有超過400間門市並提供超過2萬項商品，每月服務顧客約500萬人次之知名個人用品商店「 屈臣氏 」，有屈臣氏網頁在卷足證（見原審卷第40至41頁），若被告系明知「CHER」為告訴人所使用之商標，又何需投入費用自行開創通路，致陷己身於涉犯商標法刑責及侵權賠償之風險，足見被告並無故意仿冒告訴人商標之犯意是以，檢察官上訴尚難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月28日
書記官劉筱淇附件二臺灣臺北地方法院刑事判決99年度智易字第85號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李青翎選任辯護人楊永成律師
張家豪律師張宸浩律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第1164號），本院判決如下：
主文李青翎無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告李青翎係舒博美生物科技股份有限公司（下稱舒博美公司）之負責人，明知如附件所示之「Cher及圖」係告訴人合家歡生化科技股份有限公司（下稱合家歡公司）於民國93年4月16日向經濟部智慧財產局申請獲准註冊之商標，指定使用於美白霜、美白乳、美白水、化妝水、乳液等商品之商標，且上開商標仍在專用期限內，被告復明知未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之註冊商標，竟基於侵害告訴人商標之故意，於98年9月間某日，未得商標權人即告訴人合家歡公司之同意，在舒博美公司生產之「CHER活采撫紋煥采露」、「CHER活采撫紋煥采精華液」、「CHER活采撫紋煥采乳液」、「CHER彈力亮眼修護精華」、「CHER晶緻緩齡霜」等化妝品類商品上，使用同於告訴人上開商標中「CHER」之字樣，並鋪貨至臺灣區臣氏個人用品商店股份有限公司各門市販售。因認被告涉有商標法第81條第1款之罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯商標法第81條第1款罪嫌，無非係以告訴人代理人 毛國樑 、 宗楚芸 之指訴、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、告訴人之商品外包裝照片、統一發票銷售憑證、舒博美公司之商品外包裝照片暨統一銷票、網路列印資料等資為論據。
四、訊據被告固坦承有以「CHER」之字樣為舒博美公司之商標圖樣，並將之使用於舒博美公司自行開發之「CHER活采撫紋煥采露」、「CHER活采撫紋煥采精華液」、「CHER活采撫紋煥采乳液」、「CHER彈力亮眼修護精華」、「CHER晶緻緩齡霜」等化妝商品，惟辯稱堅詞否認有何違反商標法之犯行，被辯稱：伊並不知悉「CHER」之字樣業經告訴人登記為其商標之一部，伊本係以代理日本進口之化妝品為業，嗣因經濟不景氣，故轉為自行開發商品，當時伊係請公司企劃楊君玉負責聯絡設計師設計商標，當時設計師共提供6、7個名字供挑選，伊有請楊君玉先行篩選，最後剩下2、3個名字再供由伊挑選，楊君玉有向伊解釋所挑選出來之文字之含意，「CHER」一字在法文中有親密、溫柔、愛戀之意，符合舒博美公司產品形象之訴求，因當時日本公司業已給予舒博美公司配方，伊希望能盡快將產品生產上架，因此請楊君玉趕快處理，當時伊並未親自查詢「CHER」有無經他人登記商標，至於楊君玉有無做查證動作伊則不清楚，然伊確實無侵害告訴人商標之故意等語。經查：
（一）證據能力部分：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查告訴代理人毛國樑於警詢中之陳述，固係被告以外之人之審判外陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人之陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
2、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含文書證據、物證等證據），被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序及審判期日中對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
（二）理由部分：
1、按「Cher及圖」之商標圖樣係經告訴人合家歡公司於
93年4月16日向智慧財產局聲請登記為該公司之商標，並指定使用於第三類之美白霜、美白水、美白乳、化妝水等化妝品之事實，業有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細在卷可稽（見99年度他字第6661號卷第16-19頁），是堪予認定告訴人就上開商標圖樣享有商標專用權之保護。
2、又被告所經營之舒博美公司出產之「活采撫紋煥采露」、「活采撫紋煥采精華液」、「活采撫紋煥采乳液」、「彈力亮眼修護精華」、「晶緻緩齡霜」等商品，均有標示「CHER」之字樣，此有舒博美公司所生產上開化妝品產品之紙盒包裝、塑膠瓶罐外裝之照片、告訴人購買舒博美公司上開商品之統一發票憑證4紙在卷可稽（見99年度他字第6661號卷第20-35頁），是堪認被告所使用之「CHER」商標圖樣與告訴人享有專用權之上開商標圖樣均有相同之外文「CHER」，應屬構成近似商標，且被告所經營之舒博美公司使用「CHER」之字樣之商品，與告訴人上開商標圖樣所指定之商品為相同，此亦為被告供認在卷（見發查卷第12-14頁、本院卷第17頁背面），是以，被告經營之舒博美公司於相同之商品上，有使用近似上揭告訴人享有商標專用權之註冊商標圖樣之事實亦足堪認定。
3、惟按商標法第81條第3款係規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
‧‧‧三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，是自上開條文以觀，行為人除須在客觀上於同一商品上有使用近似於註冊商標圖樣之行為以外，在主觀上更須有「故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實須明知並有意使其發生，或見其發生而其發生並不違背其本意者，且此主觀犯罪構成要件，一如客事實觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，更不必有何有利證據。而被告既辯稱伊不知「CHER」業經告訴人註冊為商標圖樣，伊並無侵害商標之故意等語，是本件應審酌乃在於被告使用「CHER」之字樣生產舒博美公司上開商品時，是否有侵害告訴人商標之故意。
4、而據證人楊君玉證稱：伊係自95年上半年至99年12月止任職於舒博美公司，最後擔任之職務係行銷企劃乙職，舒博美公司本係代理國外化妝品進口販售，於98年4、5月開始開發化妝品，伊當時有請設計師提供一些字樣並且說明所代表之含意以供選擇，設計師當初提供6、7個名稱供伊選擇，伊取得名單後先與公司業務主管 楊淑玲 做討論，後來伊與楊淑玲挑出「CHER」及以S開頭之單字，伊記得S開頭之單字係代表海洋寶石之意，之後伊與楊淑玲再一起向被告提報，後來經過伊、楊淑玲、被告3人討論後，認為「CHER」比較好唸，意涵也較適合產品，最後經由被告同意後決定使用「CHER」，在開發過程中伊有至百貨公司、屈臣氏、康是美等商店瀏覽商品，確認有無包裝相同或相類似之商品，並留意有無使用「CHER」一字之商品，然伊並無看到類似或相同商品，伊亦有使用GOOGLE搜尋引擎鍵入「CHER」之關鍵字上網查找，並未看見以「CHER」命名之商品，伊上網以「CHER」為關鍵字搜尋之主要目的係為查詢該字所代表之意思，並非要看有無相關產品，且因伊不知悉至經濟部智慧財產局網站搜尋，故未為此動作，「CHER」一字相當於英文字DEAR，有呵護、寵愛之意，伊有將設計師提供之名單交予被告查看，亦有告知伊與楊淑玲認為「CHER」比較好，伊與楊淑玲當日提報資料予被告後，被告即依據伊等所提供之資料當場決定使用「CHER」於舒博美公司生產之商品尚，被告未再要求伊與楊淑玲做任何事情等語，則自上開證人證詞，可知被告本即非以經營自有品牌為主，且依卷存證據亦無得認定被告有相關之知識背景，足資認定被告必然知悉應至智慧財產局網站為商標之檢索，而藉此推認被告主觀上對於告訴人之系爭商標必然認識，進而有侵害商標之故意或未必故意之事實。再舒博美公司決定以「CHER」為公司商品名稱時，被告係全然倚賴證人楊君玉所提供之資料為決定，而證人楊君玉事前既曾以GOOGLE搜尋引擎鍵入「CHER」之關鍵字為搜尋，又曾至百貨公司、屈臣氏、康是美等著名且明顯可得之行銷通路確認並無相同或類似商品，則衡諸上開情節以觀，被告依憑楊君玉所提報之資料與訊息，應足使被告相信使用「CHER」之字樣並未有侵害他人商標之情，是被告辯稱事前不知悉告訴人業將「Cher及圖」登記註冊為商標圖樣非無可採信。
5、又公訴人固舉出以雅虎奇摩搜尋引擎鍵入「CHER」之關鍵字後，即可搜得告訴人系爭註冊商標商品之網頁列印資料，用以證明被告無得諉為不知告訴人商標乙情，惟證人楊君玉業已明確證稱當初僅以GOOGLE搜尋引擎為查找已如前述，且復經本院親自以GOOGLE搜尋引擎鍵入「CHER」之關鍵字，確實並未立即出現告訴人以「Cher及圖」之商標圖樣商品之連結。再楊君玉以網路搜尋之目的係在於查找「CHER」一字之含意，衡情本無須逐頁翻文將所有搜尋結果閱畢，惟矧之公訴人以雅虎奇摩搜尋引擎搜得之結果，係迄至第21頁始出現告訴人系爭商標商品之連結網址（見本院卷第139-155頁），至公訴人另以GOOGLE搜尋引擎查找之結果，自卷附之網路列印資料以觀，顯係以「cher明珠」為關鍵字搜尋（見調偵卷第50-26頁），然舒博美公司既僅欲使用「CHER」之字樣，當無可能亦鍵入明珠二字併為搜尋條件，故此，以上公訴人所舉之網路列印資料，猶無得證明被告主觀上顯已知悉告訴人有使用「Cher及圖」為其註冊商標乙情，而有侵害告訴人系爭商標之故意，使用近似於告訴人系爭商標即「CHER」之字樣於相同商品上。復再審諸告訴人自行提出之告訴人銷售系爭商標商品之統一發票憑證（見調偵卷第43-49頁），亦可認定告訴人系爭商標商品並未在百貨公司、屈臣氏、康是美等實體通路銷售，是亦可認定告訴人系爭商標並未達於任一第三人均可知悉「Cher及圖」業經註冊為商標之事實，則被告辯稱不知使用「CHER」業經告訴人登記商標圖樣之一部，並無悖於事理。至告訴人系爭商標商品固有於網路商店販售之事實，然現今網路資訊繁多，非必然利用網路即可搜得之訊息，即得據以推認任何人均有知悉之可能，仍應依積極證據為認定，倘積極證據猶不足認定被告業已認識告訴人系爭商標時，即應為有利被告認定，併此敘明。
6、而被告縱有應為商標檢索之注意義務，亦有能力注意，事實上卻漏未注意，其應注意、能注意而不注意，僅屬過失之責任，然商標法第81條之構成要件係以故意為其要件已如前述，是被告未至智慧財產局網站為商標之檢索，故有其疏失之處，然此與故意之構成要件仍屬有間，應不構成商標法刑事處罰之要件。
7、綜上所述，公訴人所提證據資料尚不足以使本院確信被告主觀上有侵害他人商標權之犯意，客觀上係在明知未得商標權人同意下，於同一商品使用近似之註冊商標之行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有違反商標權法之犯行，依罪疑有疑，利歸被告之原則，應認為不能證明本案被告犯罪，故為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官李彥霖到庭執行職務中華民國100年3月18日
刑事第十七庭法官楊雅清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳俊龍中華民國100年3月18日