裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國100年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第134號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林添丁選任辯護人何宗翰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4811、5289號），本院判決如下：
主文林添丁販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案之0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各壹張、分裝袋壹包、電子磅秤壹臺均沒收之；又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，扣案之0000000000號行動電話SIM卡壹張、分裝袋壹包、電子磅秤壹臺均沒收之。應執行有期徒刑陸年，扣案之0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡各壹張、分裝袋壹包、電子磅秤壹臺均沒收之。
事實
一、林添丁前因強盜案件，經臺灣臺北地方法院91年度訴字第27
3號判決判處有期徒刑11年6月，經臺灣高等法院92年上訴字第455號判決駁回上訴而確定，於民國92年6月17日入監執行，於99年10月25日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，現仍於假釋付保護管束期間(不構成累犯)。竟不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣。
㈠於100年2月20日，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之男
子，以第二級毒品甲基安非他命1公克新臺幣(下同)2,500元之價格，購入甲基安非他命2公克後，本欲供已施用(施用第二級毒品部分檢察官另案偵辦中)，竟起意出售營利，乃另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所用之0000000000、0000000000號行動電話門號為連絡工具，與 陳安婕 使用之0000000000號行動電話，於同日晚上10時43分、10時53分、11時54分許，多次聯繫買賣毒品事宜後，嗣即前往臺北市○○區○○○路○○○號3樓陳安婕住處，將重量不到
1公克之第二級毒品甲基安非他命1包，擬以2,500元之價格，著手販賣予陳安婕，並供陳安婕試用驗貨，惟陳安婕認該甲基安非他命品質不佳而未購買，致無法成交而未遂。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月1日向綽
號「阿偉」之男子，以第一級毒品海洛因1錢(約3.5公克)2萬7,000元之價格，購入1錢海洛因1包後，以所用之0000000000號行動電話門號為連絡工具，與陳安婕使用之0000000000號行動電話，於同日晚上9時32分、11時7分、11時
9分、11時12分、11時14分、翌（2）日凌晨1時9分、1時11分、1時42分許，多次聯繫買賣毒品事宜，陳安婕傳簡訊表示要向林添丁拿1錢海洛因，林添丁回傳簡訊稱要拿2萬7、小賺3仟，嗣林添丁即前往臺北市○○區○○○路○○○號3樓陳安婕住處，擬以3萬元之價格，著手販賣海洛因約1錢予陳安婕及其真實姓名年籍不詳綽號「硬菜」之男性友人，並供綽號「硬菜」之男子試用驗貨，惟陳安婕及綽號「硬菜」之男子認該海洛因品質不佳而未購買，致無法成交而未遂。
二、嗣於100年4月7日上午10時30分許，為警持搜索票，在臺北市○○區○○路○○○號5樓林添丁居所實施搜索，扣得林添丁所有供販毒所用之0000000000、0000000000手機門號SI
M卡各1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠本件被告林添丁於警詢、偵訊及本院準備程序及審判中所為
不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第
156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除後述公務員於職務上製作之紀錄證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，皆有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據之部分，惟當事人及辯護人於本院審判程序中均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由前揭販賣海洛因未遂部分之犯罪事實業據被告林添丁於100年4月7日警詢（參見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第4811號，下稱士檢偵字第4811號卷，第16頁）及100年
4月7日偵訊（參見士檢偵字第4811號卷第73頁）坦承在卷，全部犯罪事實復據被告於100年6月2日本院準備程序(參見本院100年度訴字第134號卷，下稱本院訴字第134號卷，第42-45頁)、100年6月9日本院審理時(參見本院訴字第134號卷第52-56頁)自白在卷，並經證人陳安婕於
100年4月7日警詢（參見士檢偵字第4811號卷第24-31頁）、100年4月27日偵訊（參見士檢偵字第4811號卷第98-100頁）證述明確，復有證人陳安婕使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000、0000000000行動電話連繫之通訊監察譯文乙份附卷可稽（參見士檢偵字第4811號卷第34-35、39頁），被告與陳安婕於100年2月20日之通訊監察譯文中即提及：
陳安婕：你有幫我那個嗎？林添丁：硬的(指甲基安非他命)哦！陳安婕：對。
林添丁：我只拿到2克而矣。
陳安婕：那分我1個吧，你什麼時候過來。
林添丁：等一下吧。
被告與陳安婕於100年3月1日之通訊監察譯文中之簡訊內容亦提及：
林添丁：電話沒接所以傳簡訊給你，出發前你說朋友要，要多少？現在還要不要？馬上來電告知。
陳安婕：要，好吃的話一錢，但不要動，貴一點沒關係。
林添丁：我拿2萬7，小賺3仟，可以嗎？但回去會等很久
嗎？陳安婕：不會。
此外，另有現場蒐證照片（參見士檢偵字第4811號卷第43-4
6頁）、被告所有供販毒所用之0000000000、0000000000行動電話門號SIM卡各1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物扣案可資佐證，均核與被告自白相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告林添丁上開所為雖均已著手於販賣行為之實施，惟毒品
嗣均未成交、售出，犯罪尚屬未遂，核其所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈢被告所犯上開2罪，皆屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白(一次以上)，且在審判中歷次陳述亦曾經自白(一次以上)，解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢(或調查局詢問)中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（臺灣高等法院暨所屬分院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果參照)。查：
⒈被告販賣第一級毒品海洛因未遂部分，被告林添丁於100年
4月7日警詢及及偵訊均坦承販賣海洛因予陳安婕及其友人而未遂。其於警詢供稱：7通簡訊是陳安婕向我調海洛因給她朋友，結果我拿去的毒品，她朋友驗貨後，嫌毒品成份很差而未成交等語（參見士檢偵字第4811號卷第16頁）；其於偵訊供稱：3月1日傳簡訊給陳安婕說「我拿2萬7，小賺
3仟可以嗎」，是陳安婕朋友要買毒品，陳安婕叫我調看看，我把東西給她朋友試，她朋友說東西很差，不買等語（參見士檢偵字第4811號卷第73頁）。是被告於警詢及偵查中雖未表明認罪，惟其供述已供出犯罪事實，可認已屬自白。是被告既於偵查中自白，被告復於本院100年6月2日本院準備程序(參見本院訴字第134號第42-45頁)、100年6月
9日本院審理時(參見本院訴字第134號卷第52-56頁)自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，被告林添丁於
100年4月7日警詢及偵訊皆否認販賣甲基安非他命予陳安婕。其於警詢供稱：我於100年2月20日15時20分許前往陳安婕住處房間與她一同施用第二級甲基安非他命，陳安婕有免費向我索討毒品安非他命1個，我並沒有販賣或贈送安非他命給她等語（參見士檢偵字第4811號卷第14頁）；其於偵訊供稱：100年2月20日晚上10點43分與陳安婕通電話提到
2克是指安非他命，當天並沒有分安非他命給陳安婕，2月20日這天我並沒分1克安非他命給陳安婕而收她2,500元等語(參見士檢偵字第4811號卷第72-74頁)。是以被告於警詢及偵訊未曾有1次以上之自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之「於偵查中及審判中均自白」之要件不符，尚難依據該條項減輕其刑。
㈤被告所為販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，其著手販賣之
毒品數量甚微，且未成交售出，並未獲利，犯罪情節尚屬輕微，與大量出售毒品、危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別。其僅因一時貪念，致罹重典，情輕法重，如遽以論科，不免過苛，有失立法之本旨。觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並皆依法遞減之。
㈥爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命，一旦成交售出，將助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量、犯罪尚屬未遂、並無獲利及犯罪後於本院準備程序及審理時坦承犯行態度良好等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。另公訴人就被告販賣第一級毒品未遂部分具體求處有期徒刑16年，就販賣第二級毒品未遂部分具體求處有期徒刑4年，固非無見，惟本院斟酌前開事項，認公訴人所求刑度尚嫌過重，附此敘明。
四、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。
㈡扣案0000000000、0000000000行動電話SIM卡各1張、分裝
袋1包、電子磅秤1臺等物，均係被告林添丁所有，2支行動電話門號均用於與陳安婕聯絡販賣甲基安非他命事宜(參見士檢偵字第4811號卷第34-35頁通訊監察譯文)，0000000000行動電話門號亦用於與陳安婕聯絡販賣海洛因事宜(參見士檢偵字第4811號卷第39頁通訊監察譯文)，分裝袋及電子秤則用以分裝、量秤毒品海洛因及甲基安非他命供販賣之用，均經被告林添丁於100年6月2日本院準備程序(參見本院訴字第134號卷第45頁)、100年6月9日本院審理時
(參見本院訴字第134號卷第54-55頁)供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就0000000000行動電話SIM卡1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物，分別於被告所犯販賣第二級及第一級毒品犯行所宣告之主文項下，諭知宣告沒收，另就0000000000行動電話SIM卡1枚於被告所犯販賣第二級毒品犯行所宣告之主文項下諭知宣告沒收。上開物品均已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。㈢另扣案海洛因1包、海洛因注射針筒1支、安非他命吸食器
1個，雖係被告所有，惟與本案販賣犯行無涉，業據被告林添丁於100年6月2日本院準備程序(參見本院訴字第134號卷第45頁)、100年6月9日本院審理時(參見本院訴字第134號卷第54-55頁)供明在卷，另供上述0000000000號及0000000000號SIM卡使用之行動電話並未扣案，是否存在及是否為被告所有，並無法證明，為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、另公訴人以被告林添丁於假釋期間販毒營生，顯有犯罪習慣，請求諭知刑前強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。經查，被告林添丁於本件犯行前，雖有麻藥、毒品及詐欺等前科，惟距本件犯行皆已逾5年以上，且現仍於強盜案之假釋保護管束期間，亦不構成累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可參，其雖係基於營利意圖而為本件2次販賣毒品犯行，惟毒品均並未售出獲利，是僅憑本件2次販賣毒品之未遂犯行，無從遽認被告有犯罪習慣或因欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪，是尚無積極證據足證被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪。依比例原則，綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院認宣告如主文所示之刑，已足以完全評價及論處其犯罪行為，尚無對被告施以強制工作保安處分之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江耀民到庭執行職務中華民國100年6月17日
刑事第五庭審判長法官雷雯華
法官徐文瑞法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉易柔中華民國100年6月17日