裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第745號民事判決
裁判日期：民國99年06月01日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第745號上訴人立勤工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林復宏 律師
吳家鳳 律師被上訴人 廣鑫 營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 路春鴻 律師
黃淑芬 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月30日臺灣新竹地方法院97年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人由 林武煉 變更為丙○○，有公司登記資料查詢表一件可憑（見本院卷第122頁），丙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第65頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於95年12月間與被上訴人公司之工地主任 陳仲壬 ，以口頭約定，由伊承作被上訴人公司承攬訴外人雲林縣水林鄉公所「 蔦松 大排排水整治工程」（下稱系爭排水整治工程）中之「鋼板樁打拔工程」（下稱系爭工程），工程款以實做數量計算。伊已於96年5月底6月初完成全部工作，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬新台幣（下同）8,728,872元。
二、被上訴人則以：訴外人陳仲壬非伊承包系爭排水整治工程之工地主任，亦非伊公司之員工，兩造間並無任何承攬契約存在；伊與訴外人世峵營造有限公司（下稱世峵公司）訂立承攬契約，由世峵公司施作系爭工程等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人8,728,872元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止起算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第27頁）：㈠上訴人於95年12月起，在被上訴人承攬系爭排水整治工程中，施作系爭工程，迄96年5月底6月初已完成全部工作。
㈡訴外人陳仲壬簽收上訴人公司所出具記載施工數量、時間，之單據如下：
⒈運費12000×12＝144,000（96年1月21日）⒉鋼板樁打設960米×1200＝0000000（96年1月10日）⒊租工20000（96年1月12日）⒋租工20000、助手2300、運補費8000（95年12月25日）⒌鋼板樁打設360米×1800＝648000（96年1月3日）⒍鋼板樁打設574米×1200＝688800（96年1月25日）⒎運費來回4趟12000×4＝48000（96年1月24日）⒏運費來回12趟12000×12＝144000（96年1月20日）⒐鋼板樁完成打設200米×1800＝360000（96年2月7日至
13日）⒑運費20趟12000×20＝240000（96年2月7日）本件單價、工作單數量之款項，合計為8,728,872元。
五、上訴人主張兩造口頭約定由上訴人施作系爭工程，被上訴人應依承攬約給付工程款云云；被上訴人則執前詞抗辯。兩造同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化本件爭點為兩造間有無承攬系爭工程之契約存在（見本院卷第27頁）？茲論述之：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院號17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭工程有承攬契約存在，被上訴人予以否認，則上訴人應就兩造間有承攬契約存在之積極事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡上訴人主張：伊於施作系爭工程前曾向雲林縣水林鄉公所確
認得標廠商為被上訴人，工地揭示之工程告示牌亦為相同之記載，伊透過訴外人 陳富輔 與任職於被上訴人工地主任之陳仲壬接洽，由陳仲壬指示安排上訴人進場施作，訂約時陳仲壬從未表明工程已經轉包予訴外人世峵公司，陳仲壬亦非世峵公司之員工，依訂約時一切客觀事實，顯見本件係由被上訴人公司工地主任陳仲壬代表被上訴人公司與伊之代理人 陳日堂 口頭約定而締結，非與世峵公司成立承攬契約云云，證人陳日堂亦稱：「（問：你是否有代表立勤公司去承包蔦松大排的鋼板樁打拔工程？）有，我跟陳仲壬接洽…（問：你怎麼認定證人陳仲壬是代表廣鑫跟你簽約？）我去現場有看到工程告示牌上工地負責人是寫陳仲壬，承包商是廣鑫，且我有到鄉公所詢問主辦人員確定工地主任是陳仲壬…（問：
陳仲壬有跟你說他是代表廣鑫鋼板樁發包給你？）是」等語。惟：
⒈證人陳日堂係上訴人公司負責工務及業務之股東（見原審
卷第138頁反面），其證詞難免偏頗上訴人，尚難遽認為真實。
⒉上訴人主張陳仲壬係系爭排水整治工程之工地主任，工地
現場之工程告示牌亦為相同之記載部分，除證人陳日堂之證詞外，上訴人並未舉出其他證據以實其說。
⒊證人陳仲壬證稱：「我在現場擔任『監工』，不是擔任『
工地主任』…」等語（見原審卷第137頁等語）；系爭排水整治工程之工地主任係訴外人「 曹逢哲 」，有雲林縣水林鄉公所98年8月10日雲水鄉建字第0980009651號函暨檢附之工地相關人員紀錄表可憑（見原審卷第167、169頁）；該工程「於95年3月17日開工起，由廣鑫公司於95年
5月31日檢送本工程工地主任委託書，工地主任為曹逢哲，經（監造）公司審核資格符合後，於95年6月1日以（
95）立字第0609號函同意備查，迄今廣鑫公司尚無呈報該員撤換」，亦有立品工程顧問有限公司98年8月10日（98）立字第08012號函檢附之被上訴人公司函、工地主任委託書、中央大學結業證書、營造業工地主任執業證等可憑（見原審卷第179-185頁），則上訴人主張陳仲壬係系爭排水整治工程之工地主任，無足採信。至於雲林縣水林鄉公所97年12月26日雲水鄉建字第0970017857號函覆以：
「本案（即系爭工程）經查為廣鑫營造有限公司所承包，陳報之工地主任為陳仲壬君」，係因「原業務承辦員離職，新承辦人員未發文請監造公司確認即將工地聯絡人陳仲壬誤繕為工地主任」，業再來函「更正工地主任為曹逢哲」，分別有該鄉公所98年10月5日雲水鄉建字第0980012545號、98年8月10日雲水鄉建字第0980009651號函可證（見原審卷第213頁、第167頁）；證人即水林鄉公所臨時人員乙○○並到院證稱：「（問：提示鄉公所的函，是不是你承辦的？）是。（問：前後兩份公文內容不一樣的為什麼？）發第一份公文的時候，因為平常接觸工地那個負責人是陳仲壬，所以查報工地主任為陳仲壬，法院再來查詢我去翻閱相關單位陳報工地主任的文件發現是曹逢哲，所以再來函更正。（問：陳仲壬有沒有介紹他自己的頭銜？）他沒有自己介紹他是工地主任。（問：你有看過曹逢哲嗎？）有。…（問：介紹他是什麼？）工地主任。…（問：到現場估驗會不會碰到陳仲壬？）有時候會碰到陳仲壬，有時候會碰到他爸爸。…（陳仲壬有沒有做什麼事情，讓你認為他是工地主任的？）很難判斷，在我們認定上的話，我們不管工地主任是誰，只要他們有一個可以講話的人出來。（問：你剛剛講說你認為他是工地主任，他做了什麼事情，你會這樣認為？）因為我比較常碰到他，所以我就以為他是工地主任…」等語（見本院卷第61-63頁），是雲林縣水林鄉公所97年12月26日雲水鄉建字第0970017857號函係誤繕而查報本件工程之工地主任為陳仲壬，併予敘明。
⒋上訴人主張本件契約係於「95年12月間」締結，但陳仲壬
自86年8月22日投保迄「96年2月16日」退保時，其勞工保險投保單位均為「世峵公司」，有勞工保險局99年3月
19日保承資字第09910100380號函暨檢附之勞工保險被保險人投保資料表可憑（見本院卷第49-50頁），是該投資料實不足以證明陳仲壬係有權代表被上訴人簽約之人；即使陳仲壬自96年1月26日至96年4月24日之投保單位變更為被上訴人公司，惟投保資料表上並無陳仲壬擔任被上訴人公司職銜之記載，有上開投保資料表可證（見本院卷第50頁），亦難憑此認定陳仲壬即係有權代表被上訴人公司之人。
⒌被上訴人抗辯：伊公司承包系爭排水整治工程後，已於95
年4月10日將包含系爭工程之部分工程交予「世峵公司」施作等情，業據證人即「世峵公司」之負責人陳富輔證述屬實（見原審卷第150頁反面），並有被上訴人公與「世峵公司」簽訂之工程合約書（見原審卷第48-63頁）、經「世峵公司」陳富輔簽收之領款簽收單、付款指示明細（見本院卷第70-83頁）、「世峵公司」開立買受人為被上訴人公司之統一發票（見本院卷第87-105頁）可憑，應可信為真實；證人陳仲壬復稱：「世峵公司負責人陳富輔是我父親（問：你是否曾在蔦松大排排水整治工程工地現場擔任工地主任？）那時是因為我爸爸在那邊，我在那邊幫忙…」等語（見原審卷第137頁），證人陳富輔亦稱：
「（問：為何陳日堂來作證說他沒有跟你接觸，他都是跟你兒子做接觸？）他工作做到哪裡都是問我兒子，因為我兒子負責測量，工地的材料、工人都是我在發落的…」等語（見原審卷第150頁反面-151頁）。被上訴人將系爭工程交予世峵公司施作，證人陳仲壬、陳富輔又均證稱陳仲壬係為世峵公司施工之人員，足認陳仲壬係以世峵公司之地位與陳日堂洽商本件承攬契約。至於被上訴人公司將部分系爭排水整治工程交世峵公司施作，是否據實呈報業主？有無違反工程契約或相關法令之問題？被上訴人公司與世峵公司如何估驗？如何支付工程款及開立統一發票？其金額是否相符？此係被上訴人公司與世峵公司間之另一問題，均無礙被上訴人事實上已將系爭工程交予世峵公司施作之認定。
⒍參以：
⑴證人陳仲壬又稱：「（問：陳日堂有和你接洽有關蔦松
大排鋼板樁的工程嗎？）當時我和我父親和他在工務所談這件工程…（問：他知道你父親是代表世峵公司的嗎？）應該知道，因為剛開始是我父親找他的…（問：立勤公司或陳日堂有無來跟你結算工程款項？）帳單來我有對過數量，請款部分是世峵公司在處理…（問：在施工過程中，你有無告訴立勤公司（即上訴人公司）或立勤公司的工人，你是代表哪家公司？）有告訴立勤公司現場施工人員，說我是廣鑫公司的下包，我負責現場施工。（問：立勤公司現場人員知不知道你不代表廣鑫公司？）知道，他們都知道我是廣鑫的下包」等語（見原審卷第137反面-141反面）。
⑵證人陳日堂亦稱：「（問：你是否有代表立勤公司去承
包蔦松大排的鋼板樁打拔工程？）有，我跟陳仲壬接洽，因為證人陳仲壬的爸爸（即陳富輔）打電話給我說他兒子在蔦松大排的營造廠…叫我去跟他報價…（問：照你所說陳富輔應該跟你認讓識？）我不認識他，他是找朋友問誰有在做鋼板樁，再打電話給我…是陳富輔帶我去找陳仲壬，工程都是跟陳仲壬談…」等語（見審卷第
138頁、第140頁反面）。⑶證人陳富輔復稱：「（問：是否有將部分工程分包給上
訴人公司？有，我將鋼板樁工程分作三班輪流做，透過我一個師傅介紹，我師傅把我的電話給立勤公司（即上訴人）的人，立勤公司的陳日堂人再與我約好，由我帶他去工地看。（問：你有和立勤定契約嗎？）沒有，我們約好打鋼板樁一米長1800元，我當時有拿我的名片給他，跟他說我是世峵公司的負責人。（問：為何陳日堂來作證說他沒有跟你接觸，他都是跟你兒子做接觸？）他工作做到哪裡都是問我兒子，因為我兒子負責測量…（問：你跟立勤公司帳怎麼算？）陳日堂先跟我對數量，確認後他再開世峵的發票，我公司會計再開支票寄給陳日堂…（問：後來款項為何付不出來？）我公司資金週轉不靈才付不出來」等語（見原審卷第150頁反面-151頁），並有世峵公司簽發指名上訴人公司為受款人，面額3,263,479元之支票、退票理由單，以及上訴人開立予世峵公司之同額統一發票可憑（見原審卷第94-95頁）。
⑷上訴人公司未獲系爭工程款之給付，曾委請統領法律事
務所發函世峵公司，副本通知被上訴人公司，以：「…茲據當事人立勤工程有限公司（即上訴人）法定代理人甲○○先生委稱：『世峵公司前將〝蔦松大排〞之工程委由本公司施作，本公司並已依約進行施作。惟本公司已施作完成部分，該公司應給付8,105,257元之工程款，該公司迄今仍遲不給付，為此特委請貴律師代函通知該公司，希函達5日內給付積欠之工程款，逾期即依法訴追…」等語，有統領法律事務所96年8月31日96年領字第96392號函可按（見原審卷第96頁）。⑸綜上，證人陳仲壬、陳日堂、陳富輔所述，系爭工程係
透過第三人介紹，由陳富輔先與陳日堂接洽，再由陳日堂向陳仲壬報價等系爭工程之訂約細節相符，且施工期間之工作內容均係由陳日堂與陳富輔、陳仲壬核對數量計價，由世峵公司簽發指名上訴人公司之支票以為工程款之支付，上訴人公司則開立同額發票以供報稅，上訴人公司更於催告工程款之律師函上明白表示「世峵公司前將『蔦松大排』之工程（即系爭工程）委由本公司施作」，益徵上訴人公司係向「世峵公司」承攬系爭工程。
⒎上訴人雖主張：雲林縣水林鄉公所承辦人員乙○○證稱：
「發第一份公文的時候，因為平常接觸工地那個負責人是陳仲壬，所以查報工地主任為陳仲壬，法院再來查詢我去翻閱相關單位陳報的文件才知道是曹逢哲…（問：你認為 陳富甫 、陳仲壬是屬於什麼公司的人？）廣鑫…」等語，應可認陳仲壬係為被上訴人公司成立本件承攬契約云云。
惟：
⑴被上訴人有關系爭工程部分已交由「世峵公司」承作，
詳如前述；⑵被上訴人於98年1月13日以98廣營字第025號函，向雲
林縣水林鄉公所說明，工程施工期間，世峵公司為廣鑫公司承攬本工程之協力廠商等情，有雲林縣水林鄉公所97年12月26日雲水鄉建字第0970017857號函可按（見原審卷第107頁）。
⑶再詢問證人乙○○：「你為什麼認為他們是廣鑫公司的
人」？，答以：「因為承包這件工程是廣鑫。（問：你認為在現場施作蔦松大排現場人員都是廣鑫公司的嗎？）我們不管協力廠商，針對承包廠商是廣鑫，我就會打電話給監造單位，他們就會聯絡廣鑫派人去看…」等語（見本院卷第63頁）。
⑷綜上，雲林縣水林鄉公所承辦人員乙○○認陳仲壬係被
上訴人公司之人員係因被上訴人公司承包系爭排水整治公程之故，即使被上訴人公司陳報「世峵公司」為本工程之協力廠商，乙○○亦未加以區分，統稱在工地之所有人員為被上訴人公司之員工，則乙○○便宜行事認定陳仲壬為被上訴人公司員工之事實，亦不足以認定陳仲壬即為有權代表被上訴人公司簽約之人。
⒏上訴人提出2月、6月份之工程請款單，其上記載客戶名
稱為「廣鑫營造有限公司（即被上訴人）」，固有請款單可證（見原審卷第15-16頁），惟此係上訴人自行製作之文書，其上又無被上訴人簽認之文字，尚難據此認定兩造間有承攬契約存在。
⒐據上，證人陳仲壬並非系爭工程之工地主任；又無證據證
明陳仲壬係有權代表被上訴人公司締約之人；且陳仲壬係為世峵公司與上訴人洽談系爭工程，則上訴人主張系爭工程係由被上訴人公司工地主任陳仲壬代表被上訴人與上訴人公司之代理人陳日堂口頭約定而締結云云，不足採信。㈢上訴人主張：縱認陳仲壬無權簽訂本件承攬契約，惟被上訴
人明知陳仲壬於伊提出簽收單「業主名稱欄」上記載「廣鑫（即被上訴人）」，並於業主簽章欄位簽名表示完成工作或進料；又出入工地、指揮工程進度等代理行為，而不為反對之表示，應負授權人之責任云云；被上訴人亦予否認。本院查：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。為民法第169條所明定。又民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號、48年台上字第1281號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張：陳仲壬於簽收單業主簽章欄上簽名，確認施
工項目及進料數量，固據提出簽收單20張為證（見原審卷第6-10、12-13），惟：
⑴上訴人提出之簽收單係上訴人自行製作之文書；證人陳
仲壬又稱：「（問：〈提示原證一簽收單〉上面陳仲壬的簽名是否你簽的，上面廣鑫是否你寫的？）簽收人是我簽的，但廣鑫不是我寫的。（問：你為何在簽收單上面簽收？）我是按上訴人在現場實際施作的數量，經過我確認後簽名的，一般寫廣鑫應是針對蔦松大排的承包商所寫的…」等語（見原審卷第138頁），則證人陳仲壬單純為確認工作項目及進料數量而於簽收單上簽之行為，自不足以證明陳仲壬有自稱係「廣鑫」（即被上訴人）代理人之行為。
⑵上訴人承包工程後將部分工程轉包世峵公司，世峵公司
又將系爭工程交上訴人施作等情，均詳如前述，系爭工程既存在上訴人公司世峵公司之間，就上訴人而言，其「業主」即為世峵公司；陳仲壬係世峵公司派駐現場之人員，亦如前述，則陳仲壬為世峵公司於「業主欄」簽章，進出工地及指揮工程進度等，即無不合。此觀諸上訴人提出之簽收單，另有世峵公司工程師「 曹振步 」亦於業主簽章欄上簽名自明，有簽收單7張可憑（見原審卷第11-12）。
⑶證人即立勤公司前員工 徐昭榮 、 葉俊義 亦稱「陳仲壬分
派系爭工程之工作，惟未並未表明其係代表廣鑫公司」等語（見原審卷第152-153頁）；上訴人亦不否認「陳仲壬未以被上訴人之代理人自居」（見本院卷第114頁），益見陳仲壬並未向上訴人表示其為被上訴人之代理人。
⒊此外，上訴人又未能舉證證明陳仲壬有何表示其為被上訴
人公司代理人之行為，且被上訴人「明知」該事實而不為反對之表示，則其主張被上訴人應負表見代理授權人之責任云云，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造成立承攬契約，則其依據承攬之法律關係，請求被上訴人給付8,728,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述；上訴人原聲請傳訊證人 呂炎錩 ，業於99年4月14日準備程序時捨棄聲請（見本院卷第63頁反面），併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月1日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月1日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。