臺灣高等法院107年度上訴字第3520號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3520號刑事判決

裁判日期：民國108年01月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3520號上訴人即被告 莊子賢 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第779號，中華民國107年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊子賢基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知己無售賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之真意，仍於民國107年3月30日晚間10時許，在桃園市中壢區某網咖內（起訴書誤載為「在桃園市○○區○○○街住處內」，應予更正），透過電腦設備連接網際網路後，在網路聊天室「UT」，以「中壢優執菸商-非圈內」之暱稱，對公眾散布其欲販賣毒品之虛假訊息以找尋購毒者。適新北市政府警察局新莊分局偵查佐 陳羿嘉 於同日執行網路巡邏察覺後，遂於當晚10時許以暱稱「健身男現約（26）」佯裝購毒者與莊子賢聯繫，雙方在聊天室內改約以通訊軟體LINE聯絡，莊子賢即以智慧型手機連接網際網路後透過通訊軟體LINE，以暱稱「 沈靜彬 」向陳羿嘉詐稱可以新臺幣（下同）4,500元之價格，販售3公克甲基安非他命，並與陳羿嘉約定在桃園市○鎮區○○路○段○○○號之OK便利商店外見面交易。嗣雙方於翌（31）日凌晨0時許到場後，莊子賢以通訊軟體LINE要求陳羿嘉將前揭價金置於其指定之位置或轉帳後，再至車上交付毒品，陳羿嘉即表示擔心受騙而不願照辦，過程中莊子賢已為其餘員警發現位置，遂於同日凌晨0時55分許，在桃園市○鎮區○○○街○號之統一便利商店前為警查獲，致未得逞，並當場扣得智慧型手機1支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力方面：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第48、49、62、63頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本判決認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、被告莊子賢經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第56、58頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院準備程序固坦承於上開時、地與佯裝購毒者之員警陳羿嘉透過網際網路及通訊軟體LINE聯繫後相約見面等事實，惟矢口否認有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪之犯行，辯稱：我只是要找有在施用安非他命的人而已，並沒有要賣，是要找交流安非他命的人而已，想請他幫我買。警方在我身上搜索不到毒品時，有點火大，一直叫我交出毒品，我才隨便說是要騙他們的，我沒有要騙他們的意思，警方不能用釣魚的方式辦案等語。
二、查被告於事實欄所列時間以「中壢優執菸商-非圈內」之暱稱登入網路聊天室「UT」，並於當晚10時許與以暱稱「健身男現約（26）」佯裝購毒者之警員陳羿嘉聯繫後，改約以通訊軟體LINE聯絡，被告即以智慧型手機透過通訊軟體LINE，與陳羿嘉約定在上址OK便利商店外見面等事實，為被告所供承不諱（見107年度偵字10204號偵查卷【下稱偵卷】第6頁反面至第8頁、第41頁正反面、原審卷第23頁、第25頁反面，本院卷第47至49頁），並有員警陳羿嘉之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、對話譯文一覽表、網頁畫面及LINE對話紀錄翻拍照片、現場照片附卷可稽（見偵卷第10頁、第12至14頁、第18至25頁），暨被告所有之智慧型手機1支扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
三、被告前於原審業已坦承犯行，並為認罪之表示（見原審卷第23頁反面、第25頁反面），雖其於本院翻異前詞，否認犯罪，改稱只是要交流安非他命，或請對方代購云云。然被告於偵查中向檢察官自承：我在網路上刊登優質菸的廣告，優質菸就是（甲基）安非他命及吸食器等語（見偵卷第41頁正反面），核與其於網路聊天室「UT」之暱稱「中壢優執菸商-非圈內」相符（見偵卷第22頁上方之聊天室網頁翻拍照片），而由被告暱稱中標榜其為「菸商」之用語，可徵被告確有在網路上發布其販售甲基安非他命之訊息甚明。再由卷附被告與警員陳羿嘉之對話譯文觀之，陳羿嘉詢問：「2個是35嗎？」、被告覆稱：「2個可以」、陳羿嘉又問：「3個多少呢？」、被告覆稱：「5」、陳羿嘉表示：「2就好了」、被告便詢問：「你自取嗎？」，隨即兩人相約在桃園見面，被告並表示：「3個45你過來可以」，之後陳羿嘉抵達後，被告詢問：「你存我帳號可以嗎？」，又要求陳羿嘉到地下道旁邊彩券行那條路，把錢放在樹旁白色車子地下，用煙盒之類壓著以免風吹走，放完錢後車上見，向陳羿嘉承諾錢放了之後自己不會走，待陳羿嘉表示想要等被告，當面比較清楚後，被告即告知陳羿嘉「先轉帳2千」，「我先拿3個過去」、「這一直有人」、「我怕死」、「所以2千給你3個，勝（按應為「剩」之誤寫）的補給我」等語（見偵卷第18至21頁），可知被告係先向陳羿嘉告知毒品價格及確認交易方式為自取後，方與陳羿嘉相約見面，到場後又因畏懼遭查獲，而要求陳羿嘉以轉帳方式交付價金，甚至將錢先放在指定位置之地面，待陳羿嘉表明不願意照辦，想當面交付後，被告還表示可以先收2千就好（原約定價金為45即4千5百元），希望陳羿嘉能以轉帳方式交付，顯見被告根本並非為交流安非他命或請陳羿嘉代購而相約見面，乃係以販賣甲基安非他命（3個45）為由而約陳羿嘉見面，並欲於交付毒品前先向陳羿嘉收取價金甚明，被告上開所辯，無非卸責之詞，自非可採。
四、又被告於警詢、偵查中自承其當時並無安非他命，只是以販賣安非他命之名來騙要買毒品者的錢，只是想要詐騙對方（見偵卷第7頁反面、第41頁反面），於原審亦對起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第25頁反面），參以其於前述交易過程中遲遲不現身交易，卻急於要陳羿嘉先交付金錢，之後又未經警方搜得持有安非他命等情，確與詐騙手段相符，可徵其前述自白應屬可信。雖被告於本院改稱係因受警方半強迫方承認有詐騙意思云云（見本院卷第48頁），然其於偵查中向檢察官亦為同樣之表示，於案發2個多月後之107年6月25日在原審審理中，被告同為認罪之表示，迄至本院準備程序中一開始亦坦承起訴書所載之犯罪事實，待本院表示依法無法判處6月以下有期徒刑後（詳後述），被告方改稱並非因販賣毒品而相約見面，受警方半強迫方承認詐騙云云（見本院卷第47頁），其臨訟更易前詞，已難令人採信。
況其既確係以販賣安非他命為由與陳羿嘉相約見面，業經本院認定如前，卻未攜帶毒品到場，反而一再要求陳羿嘉先交付價金，還願意只先收不到總價一半之2千元價金，其意顯即在詐騙陳羿嘉之金錢，至為灼然，其此部分所辯，亦非可採。
五、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本案被告係先利用網路刊登販賣甲基安非他命之不實訊息後，方經執行網路巡邏之警員發現，始佯為本案聯繫毒品交易事宜，進而查獲，揆諸上開說明，自屬「釣魚」之合法偵查手段，而非「陷害教唆」，被告辯稱警察不能以「釣魚」方式辦案云云，顯有誤會。
六、綜上所述，被告上開所辯，尚非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加重、減輕事由部分：
一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
二、被告原已有詐欺犯意並於網際網路對公眾散布不實訊息而著手於詐欺取財行為之實行，惟因買家為喬裝警員而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審訴字第586號判處有期徒刑2年確定，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以104年度壢簡字第317號、第388號依序判處有期徒刑4月、3月確定，上開案件嗣經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第112號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。經入監執行後，於106年6月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄106年9月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、被告上開刑之加重、減輕，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，而依刑法第339條之4第2項、第1項第
3款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己之私利，而透過網際網路對公眾散布不實訊息，騙取他人財物，所為殊無可取，兼衡其素行、犯罪動機、手段、目的、所生危害及本件犯行未遂，暨其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，並諭知扣案之智慧型手機1支沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，並非可採，業經本院論駁如前。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所犯情節，及其有前述多次違反毒品危害防制條例之素行等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形；又被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，經依累犯加重（依刑法第47條第1項規定加重本刑至2分之1）及未遂減輕（依刑法第66條前段規定，僅得減至2分之1）後，其處斷刑之最低刑度必定超過有期徒刑6月（即不能量處有期徒刑6月及其以下之宣告刑），原審僅量處有期徒刑7月，顯已由低刑度量起，難認有何量刑過重之處。準此，被告上訴意旨否認犯罪及認原審量刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。