裁判字號：臺灣高等法院100年上字第87號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決100年度上字第87號上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成 訴訟代理人 邱勤芳
林麗珠 上訴人 陳石龍 上一人訴訟代理人 賴青鵬 律師被上訴人 張廼良 訴訟代理人 李振華 律師
林志嵩 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年11月19日臺灣 士林 地方法院99年度訴字第518號第一審判決提起上訴，本院於民國100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司負擔三分之二，上訴人陳石龍負擔三分之一。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠臺北市○○區○○段2小段555、555-6、556、556-1地號土
地（以下分別稱555、555-6、556、556-1地號土地，合稱系爭土地）為被上訴人與其他共有人所共有，被上訴人應有部分各為1/88。上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下簡稱臺灣 中小企銀 ）為臺北市○○街○○號房屋（下簡稱系爭房屋）之所有權人，該房屋現由上訴人陳石龍(下簡稱陳石龍，上二人合稱上訴人等)占有使用中。系爭房屋無權占用555地號如原審判決附圖所示之面積4平方公尺、555-6地號土地如附圖所示之面積14平方公尺、556地號土地如附圖所示之面積4平方公尺、556-1地號土地如附圖所示之面積24平方公尺土地，致被上訴人及其餘共有人所有權之行使受到侵害。㈡系爭房屋雖經保存登記，但並不足以證明系爭房屋為有權占
有，更不能證明系爭土地有分管契約。況於該房屋興建之56年間，系爭土地共有人已有多人死亡，當時尚未辦理繼承登記，共有人間自無協議分管或同意臺灣中小企銀興建系爭房屋之可能。而臺北市南港區調解委員會91年民調字第227號成立調解之內容（下簡稱系爭調解書），係由第三人 謝萬金 自行拆除，被上訴人無法依據系爭調解書向法院聲請強制執行。而謝萬金於調解成立後迄未執行拆除行為，被上訴人提起本件訴訟，並無一事不再理之適用。而臺灣士林地方法院(下簡稱原審法院)93年度簡上字第126號確定判決，乃以謝萬金已將其土地之應有部分出賣予上訴人陳石龍，並同意免除陳石龍遷讓房屋之義務為由，判決謝萬金敗訴，但渠等間之約定不能拘束被上訴人，陳石龍雖自承伊自臺灣中小企銀受讓系爭房屋，及自謝萬金受讓556地號應有部分13/1600，惟被上訴人並未同意陳石龍使用系爭土地，謝萬金所為之同意，不生拘束被上訴人之效力。而謝萬金讓與應有部分之行為，未經全體共有人同意，亦屬無權占有。為此，依民法第767條第1項、第821條之規定，訴請臺灣中小企銀、陳石龍拆除房屋、遷出系爭房地，並共同返還土地予被上訴人及其他全體共有人。
㈢原審起訴聲明：⒈臺灣中小企銀、陳石龍應共同將占用555
地號土地如原審判決附圖所示之面積4平方公尺、555-6地號土地如原審判決附圖所示之面積14平方公尺、556地號土地如原審判決附圖所示之面積4平方公尺、556-1地號土地如原審判決附圖所示之面積24平方公尺部分之建物拆除遷出，共同將占用土地返還被上訴人及其他共有人。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審為臺灣中小企銀應將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並將占用之系爭土地返還被上訴人及其他共有人；陳石龍應自系爭房屋占用系爭土地部分遷出之部分勝訴判決，上訴人等就判決不利部分不服而提起上訴，被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、臺灣中小企銀則以下列辯詞資為抗辯：㈠第三人謝萬金前於91年11月4日與臺灣中小企銀成立調解，
並於同月27日經原審法院准予核定在案。依系爭調解書約定，上訴人同意第三人謝萬金將系爭房屋拆除，將土地返還謝萬金及其餘共有人。系爭房屋現由上訴人陳石龍及訴外人 陳徐甭 等占用，兩造同意由謝萬金自行處理占用戶遷讓房屋事宜。謝萬金願意拋棄對對造人之不當得利請求權，另建物拆除費用及其他相關費用由第三人謝萬金自行負擔，不得再向對造人請求等項。而自該調解成立後，上訴人對於系爭土地無權占有爭議即獲解決，被上訴人本可依據系爭調解書自行拆除系爭建物，惟被上訴人竟不行使拆除權利，而另以本件訴訟請求，顯有權利濫用之虞。
㈡既有系爭調解書，則被上訴人提起本件訴訟之訴訟標的已為
確定判決效力所及，應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之。然原審對此訴訟成立要件未為認定，而僅表示前開調解為臺灣中小企銀與第三人謝萬金所為，即判決臺灣中小企銀應負拆屋還地之責，此無異與其肯認他共有人就本件請求權有單獨提起訴訟之權之見解有矛盾之處。
㈢又依建物謄本所示，上訴人所有建物僅坐落於臺北市○○區
○○段2小段556、556-1及556-2地號土地上之建物則非上訴人所有，且被上訴人亦未舉證建物謄本所載以外地號上之建物為上訴人所有，或上訴人就該等地號有何占用之事實。原審判決臺灣中小企銀拆除非伊所有之建物，誠與法相違。
㈣嗣於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、陳石龍則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭建物於46年7月12日，由業主 蘇來 與基地地主 謝元 等十
二人簽署之土地使用權證明書，申請營造執照，並經臺北縣政府建設局(現新北市政府)於46年8月21日准予給照：系爭建物基地南港段二小段556地號（重測前：南港三重埔段618之1地號，因分割增加地號：556-1地號、556-2地號）之原登記土地共有人計有十二人：即謝元、 黃浩 、 黃連飄 、 謝娥 、 謝菊 、 黃金池 、 謝皇 、 謝鬧 、 謝万子 、 黃金溪 、 謝和典 、 謝扁 等。而訴外人蘇來於46年7月12日向臺北縣建設局提出在系爭土地上新建營造執照申請時，已取得上開原登記土地共有人十二人之土地使用權證明書，並經該局於46年8月21日核發046（港）0361號建築執照。由此足知，系爭建物之起造人蘇來於申請建造執照時，已具備系爭建物基地之土地使用權證明書，臺灣中小企銀並於56年12月30日辦畢系爭建物第一次登記，足認臺灣中小企銀有使用建築基地之權利，並非無權占有系爭建物基地，從而被上訴人主張拆屋還地，顯無理由。
㈡又本件起訴請求拆除之標的與91年民調字第227號調解成立
之內容，所要拆除的標的均為「台北市○○區○○街○○號」房屋，雖起訴狀未載明占用面積為多少，而係依測量後之面積為之補正。然該調解書則列舉坐落「台北市○○區○○街○○號」房屋，載明面積為36.26平方公尺。至於應拆除面積為多少，乃係強制執行程序中測量認定之事項，並不影響其具體應拆除之標的為「台北市○○區○○街○○號」之房屋，自不影響同一性之認定。由此足認，本件請求與調解會成立之內容為同一事件，依民事訴訟法第400條第1項之規定，被上訴人以調解會成立內容之訴訟標的為本件請求，自有既判力，應於駁回。且調解書已確定，並無不確定之情形，非屬附條件，自不生對全體共有人不利益之情形。
㈢於本院上訴聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於67年9月11日以繼承為原因登記為系爭土地之共
有人，所有權應有部分為1/88，上訴人為556地號土地共有人，所有權應有部分為13/1600。
㈡系爭房屋現在登記為臺灣中小企銀所有，係於56年12月30日
辦理第一次登記，陳石龍則係於77年7月11日申辦遷入該房屋設籍登記。
㈢臺北市松山地政事務所99年6月10日土地複丈成果圖兩造不爭執。
㈣臺灣中小企銀於91年11月4日與第三人謝萬金在臺北市南港
區調解委員會成立調解，內容為：「坐落於臺北市○○區○○段○○○○號土地，為聲請人（指謝萬金）與他人分別共有，聲請人持分1600分之99，對造人（指臺灣中小企銀）無權占用系爭土地建造房屋，面積36.26平方公尺，聲請人請求對造人拆除地上物即臺北市○○區○○街○○號房屋，兩造成立調解內容如左：一、對造人同意由聲請人將坐落臺北市○○區○○街○○號房屋（原門牌南港街46號，南港段2小段建號47）拆除，並將系爭建物坐落之土地交還聲請人及其餘共有人。二、系爭臺北市○○區○○街○○號房屋，現由第三人陳石龍、陳徐甭等占用，兩造同意由聲請人自行處理占用戶遷讓房屋事宜。三、聲請人拋棄對對造人之不當得利請求權，另建物拆除費用及其他相關費用由聲請人自行負擔，不得再向對造人請求。」嗣第三人謝萬金對上訴人陳石龍等人提起對上訴人提起遷讓房屋訴訟，經以原審法院92年度訴字第614號判決上訴人陳石龍等人敗訴確定。而第三人謝萬金復於92年10月14日經臺北市南港區南港里里長 闕貴卿 及同區新光里里長 鄭金福 協調，由上訴人陳石龍以35萬元之價格，向第三人謝萬金購買其就556地號土地所有權應有部分12/1600，並由第三人謝萬金無償贈與1/1600，上訴人陳石龍為此給付價金，第三人謝萬金亦於同年11月28日申辦完成土地所有權移轉登記予上訴人陳石龍。
㈤第三人謝萬金於93年5月18日持原審法院92年度訴字第614號
確定判決聲請對上訴人陳石龍等人強制執行，而經原審法院民事執行處以9627號強制執行事件受理進行執行程序。上訴人陳石龍為此提起債務人異議之訴，經原審法院內湖簡易庭93年度湖簡字第500號、原審法院93年度簡上字第126號判決，認定謝萬金已將556地號土地所有權應有部分出售及贈與上訴人陳石龍，並免除上訴人陳石龍遷讓系爭爭房屋之義務，而判決撤銷9627號強制執行程序確定。
五、兩造爭執事項：㈠臺灣中小企銀是否無權占有系爭土地？上訴人是否應負拆屋
還地之責？㈡上訴人主張其與土地共有人成立調解(臺北市南港區調解委
員會91年民調字第227號)，故被上訴人提起本訴訟之訴訟標的已為前述調解之確定判決所及，有無理由？㈢原審判決上訴人應拆除坐落於555地號面積4平方公尺、555-
6地號土地之面積14平方公尺、556地號土地面積4平方公尺、556-1地號土地面積24平方公尺，合計共46平方公尺，其中555地號、555-6地號上之建物有無逾越上訴人所有權或處分權之範圍？㈣上訴人陳石龍占有系爭房屋是否為無權占有？上訴人陳石龍
有無自系爭房屋遷出之義務？
六、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。
㈡查被上訴人於67年9月11日以繼承為原因登記為系爭土地之
共有人，所有權應有部分為1/88，陳石龍為556地號土地共有人，所有權應有部分為13/1600。系爭房屋現在登記為臺灣中小企銀所有，係於56年12月30日辦理第一次登記，陳石龍則係於77年7月11日申辦遷入該房屋設籍登記等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈡)，已如前述。又查系爭房屋確係占有系爭土地之555地號土地如原審判決附圖所示之面積4平方公尺、555-6地號土地如原審判決附圖所示之面積14平方公尺、556地號土地如原審判決附圖所示之面積4平方公尺、556-1地號土地如原審判決附圖所示之面積24平方公尺等情，亦有臺北市松山地政事務所99年6月10日土地複丈成果圖、原審勘驗測量筆錄、現場照片在卷可稽(見原審卷第35、第27至30頁、第44至51頁），惟上訴人等分別以上開辯詞置辯，茲分論如下：
⒈臺灣中小企銀辯稱：伊就本件拆屋還地一事，業與訴外人
即共有人之一謝萬金調解成立，並經原審法院核定在案，故本件訴訟之訴訟標的已為確定判決之效力所及云云，惟查：
⑴按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效
力，鄉鎮市調解條例第27條第2項前段固定有明文。然按依民法第821規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本法所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。本條之立法意旨，係謂各共有人，既為所有人，應與所有人受同一之保護，而關於請求回復其共有物，恐害及共有人之利益，乃規定僅得為共有人全體之利益為之。又按民法第821條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言(最高法院58年臺上字第872號判例意旨參照)。是以共有人之一向第三人為回復共有物之請求，其間雖調解成立並經法院核定，固與民事判決有同一效力，但該調解內容中，共有人之一有為客觀之法律上不利益之讓步，則該調解所生既判力即應不及於其餘共有人。
⑵查臺灣中小企銀於91年11月4日與訴外人謝萬金(原共有
人之一)在臺北市南港區調解委員會成立調解，內容為：「坐落於臺北市○○區○○段○○○○號土地，為聲請人（指謝萬金）與他人分別共有，聲請人持分1600分之99，對造人（指臺灣中小企銀）無權占用系爭土地建造房屋，面積36.26平方公尺，聲請人請求對造人拆除地上物即臺北市○○區○○街○○號房屋，兩造成立調解內容如左：一、對造人同意由聲請人將坐落臺北市○○區○○街○○號房屋（原門牌南港街46號，南港段2小段建號47）拆除，並將系爭建物坐落之土地交還聲請人及其餘共有人。二、系爭臺北市○○區○○街○○號房屋，現由第三人陳石龍、陳徐甭等占用，兩造同意由聲請人自行處理占用戶遷讓房屋事宜。三、聲請人拋棄對對造人之不當得利請求權，另建物拆除費用及其他相關費用由聲請人自行負擔，不得再向對造人請求。」(見原審卷第106頁)，原為共有人之一謝萬金將台灣中小企銀負有自行拆除系爭房屋之義務，同意讓步為謝萬金自行拆除，自屬不利益其他共有人行為，揆諸前開規定及說明，上開調解成立所生確定判決同一效力自不及於其餘共有人，臺灣中小企銀所辯即不足採。
⒉雖陳石龍復辯稱系爭調解書記載系爭房屋由謝萬金自行拆
除並負擔費用並非附條件之法律行為，無不確定情形，自不生對全體共有人不利益之情形云云。然查系爭調解書記載由謝萬金自行拆除並負擔費用，固非附條件之法律行為，惟仍屬謝萬金對臺灣中小企銀有關拆屋還地請求之讓步，自有不利益於其他共有人，已如前述，效力自不及於其他共有人，況系爭調解書第二項有關陳石龍自系爭房屋遷出一節，係記載由謝萬金自行處理，並不具體、不明確，亦難認系爭調解書內容效力及於其他共有人（包括被上訴人），陳石龍所辯，尚有誤會。
⒊臺灣中小企銀復辯稱伊所有系爭房屋僅坐落在556、556-1
及556-2地號土地，其餘555、555-6地號土地上之建物則非上訴人所有云云。惟按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。民法第811條定有明文。查臺灣中小企銀所有之系爭房屋，依建物登記謄本(見原審卷第16頁)記載固僅坐落556、556-1、556-2地號土地，然觀之系爭房屋整體照片(見原審卷44至51頁、本院卷第66至70頁)，整個結構一體，並無法分辨增建部分為一獨立定著物，是應認增建部分已附合而成為臺灣中小企銀原登記所有建物之重要成分，揆諸前開規定，臺灣中小企銀取得增建部分之所有權，對系爭房屋全部自有處分權，臺灣中小企銀此部分辯詞即不足採。
⒋陳石龍續辯稱系爭房屋於起造人蘇來申領建造執照興建時
，已取得系爭房屋基地之權利證明文件，得證明臺灣中小企銀有使用建築基地之權利，乃屬有權占有系爭土地云云，惟查，本院經陳石龍聲請向臺北市建築管理處、臺北市松山地政事務所調取興建系爭房屋申請建物所有權第一次登記之相關文件結果，可知，系爭房屋坐落系爭土地重測前南港三重埔618-1地號，建築執照號碼為臺北市046(港)0361號，依該申請營造執照資料顯示，起造人蘇來確附有土地使用權證明書、土地共有人名簿謄本(見外放調取資料、本院第97至99頁、第102至104頁)，惟查上開土地使用權證明書書立期間為46年5月(未記載日期)，而上開地主中謝元( 日治 昭和18年，即民國32年死亡)、黃浩(日治昭和5年，即民國19年死亡)、黃連飄(日治昭和14年，即民國28年死亡)、謝万子(46年3月1日死亡)、黃金溪(37年死亡)、謝扁(日治大正12年，即民國12年死亡)六人在上開時間均已死亡，有除戶戶籍謄本附卷可查(見原審卷第133至135頁)，則已死亡之共有人自不可能在上開土地使用權證明書上簽名、蓋章，更無同意系爭房屋起造人蘇來使用系爭土地之可能，雖陳石龍辯稱上開執照為主管機關所審核、核發，不可能偽造云云，然依前所述，已足證明上開土地使用權證明書確未經全體系爭土地共有人同意，至上開營造執照仍予以核准給照，或屬主管機關未詳予審查結果，自不足作為台灣中小企銀有權占有之依據，陳石龍所辯，自不可採。
⒌末查陳石龍雖為556地號土地共有人之一，為兩造所不爭
執，已如前述，但無解於取得土地前已無權占有系爭房屋所坐落系爭土地而排除其他共有人之利用之情形，且依系爭房屋建物謄本記載，系爭房屋所有權屬臺灣中小企銀，已如前述，並非陳石龍所有，縱然陳石龍確如其自承向張姓之人購買系爭房屋屬實，依不動產登記公示原則，陳石龍非但對系爭房屋無所有權或處分權，且系爭房屋占用系爭土地亦不因此有合法正當權源，尚無法以陳石龍嗣後為556地號土地共有人，而推認系爭房屋為有權占用坐落基地即系爭土地。
㈢從而，上訴人等均未能舉證證明系爭房屋有何占用系爭土地
之正當法律上權源，即屬無權占有，揆之首揭規定，被上訴人請求陳石龍自系爭房屋遷出，臺灣中小企業銀行將如原審判決附圖所示占用555、555-6、556、556-1地號土地，面積各4平方公尺、14平方公尺、4平方公尺及24平方公尺部分拆除，並將占用之上開土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據。
㈣綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，
請求臺灣中小企銀拆除系爭房屋，並將所占有之系爭土地返還被上訴人及其他共有人；陳石龍自系爭房屋占用系爭土地上遷出，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人等拆屋還地及遷出，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國100年7月19日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月20日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。